建设工程索赔的三个基本特征(建筑工程索赔的三要素)

一、工程索赔现状与作用

01

工程索赔的现状

1、国际索赔特点

(1)起步较早,经验丰富

(2)索赔意识较强

(3)合同条件完善

(4)工程索赔研究广泛深入

2、我国工程索赔发展滞后原因

(1)索赔意识薄弱

(2)索赔时效性重视不够

(3)缺乏索赔专业人才

(4)缺乏索赔管理经验

(5)“人情扭结”现象严重

02

工程索赔的作用

1、保障合同的如约履行

2、维护企业合法利益,提高企业经营管理水平

3、保证海外工程承包事业发展,增加外汇收入

4、落实和调整合同双方权责利关系

5、使受损者享有合法权利

6、国际工程承包市场中承包人获利策略

二、工程索赔概述

01

工程索赔的分类

1、按当事人划分

(1)承包人和发包人

(2)总承包人和分包人

(3)承包人和供应商

(4)承包人和保险公司

2、按依据划分

(1)合同内

(2)合同外

(3)道义索赔

3、按目的划分

(1)费用索赔

(2)工期索赔

4、按事件性质划分

(1)工程加速或延误

(2)工程变更或终止

(3)意外和不可预见

(4)费用索赔

5、按处理方式划分

(1)单项索赔

(2)综合索赔

6、按发生时间划分

(1)合同签订前

(2)合同期间

(3)合同终止后

02

工程索赔的特征

1、索赔具有双向性

2、索赔以损失、损害的客观发生为前提

3、索赔是未经对方确认的单方行为

03

工程索赔的起因

1、周期长、技术性强

2、难以预见

3、参与主体众多

4、风险分担不均

04

工程索赔的基本原则

1、以合同为依据原则

2、实际损失原则

3、合理分担风险原则

4、逾期失效原则

5、有理有据原则

6、友好协商原则

05

工程索赔与工程签证

1、工程签证

工程承发包双方的法定代表人及其授权代表等在施工工程及结算过程中对确认工程量、增加合同价款、支付各种费用、顺延竣工日期、承担违约责任、赔偿损失等内容达成的一致意见的补充协议。

2、工程签证与工程索赔的区别

(1)工程签证是双方协商一致的结果,是双方法律行为;工程索赔仅是单方主张权利的表示,是单方行为。

(2)工程签证涉及的利益已经确定,可直接作为工程结算的凭据;工程索赔涉及的利益尚待确定,是一种期待权益。

(3)工程签证是工程施工过程中的例行工作,一般不依赖于证据;工程索赔要求未获确认的权利主张,必须依赖证据。

3、工程签证与工程索赔的转化

06

工程索赔与违约责任

1、工程索赔与违约责任的联系与区别

(1)是否基于合同约定

(2)不可抗力是否构成索赔原因

(3)损失结果与被索赔人行为上的因果关系

(4)工程索赔具有补偿性,合同违约责任具有惩罚性

(5)权利请求具有差异性

(6)请求程序不同

2、工程索赔与违约责任的选择

(1)合同内索赔

(2)合同外索赔和道义索赔

(3)索赔期限与诉讼时效

07

影响索赔成功的关键性因素

影响索赔成功的五大因素

(1)良好的合同管理

(2)强烈的索赔意识

(3)严密的证据链条

(4)专业的索赔人员

(5)灵活的索赔策略

08

工程管理人员在索赔中的作用

1、介入要趁早

(1)提高和深化企业家对工程索赔的认识

(2)组织和领导索赔工作组

(3)审查施工合同等法律文件

(4)提示索赔事项和时机

(5)及时固定证据

(6)协助编制索赔报告

(7)参与索赔谈判

(8)代理索赔仲裁或诉讼

2、可视化

可视化有助于直观、清晰地展示建设工程纠纷的事实、法律关系、双方争点和论证逻辑。案件事实越纷繁,法律关系和论证逻辑越复杂,可视化的效果可能愈加明显。

注意:在使用可视化表达方法时,应力求真实、准确、简洁,否则适得其反,反而增加秘书或仲裁员的工作量。

核心要素主要有三个,分别是:时间、数据和主体关系

可视化图表之思维导图

建设工程索赔的三个基本特征(建筑工程索赔的三要素)

可视化图表之时间轴

建设工程索赔的三个基本特征(建筑工程索赔的三要素)

可视化图表之流程图

建设工程索赔的三个基本特征(建筑工程索赔的三要素)

三、建设工程中可提起的索赔项目

01

如果你是承包人

1、中标签约阶段

(1)中标签约阶段

(2)中标价低于成本价

(3)被迫让利

(4)合同缺陷

2、开工阶段

(1)发包人未及时办理施工前置手续

(2)发包人或监理人未按期下达开工通知

(3)发包人未按合同约定提供图纸

(4)发包人拖延提供施工现场、条件及资料

(5)发包人提供的工程基准、水准资料存在错误

(6)发包人或监理人拖延审批施工方案或进度计划

(7)承包人代办工程有关保险

3、施工阶段

(1)发包人或监理人发布指示延误或不当

(2)发包人设计变更

(3)发包人调整承包人工作内容及工作量

(4)工程量减少导致合同单价变更

(5)发包人提出超出原合同约定的设计、施工、材料质量要求

(6)发包人违约指定材料、设备生产厂家或供应商

(7)甲供材料供应时间延误或地点变更

(8)发包人原因导致承包人供应材料、设备交货时间或地点变更

(9)甲供材料质量缺陷

(10)发包人拖延支付工程款

(11)发包人指定的分包人违约或延误

(12)发包人原因导致暂估价合同订立或履行迟延

(13)发包人拖延关键线路上工序的验收

(14)发包人要求加速施工

(15)发包人原因导致暂停施工

(16)发包人原因导致无法按时复工

(17)发包人要求承包人提前交付单位工程

(18)发包人造成承包人人员伤亡及损失

(19)监理人检查检验影响施工正常进行

(20)监理人延期检查隐蔽工程或重新检查已覆盖隐蔽工程

(21)监理人重新试验和检验材料、设备及工程

(22)非承包人原因导致工程试车费用增加和/或工期延误

(23)非承包人原因导致投料试车不合格

(24)非因承包人原因导致工期延长,承包人继续提供履约担保

(25)承包人合理化建议

(26)承包人采用合同约定外的必要安全措施

(27)不利物质条件

(28)文物及地下障碍物

(29)不可抗力导致的延误

(30)遭遇不可抗力期间的工程照管、清理、修复

(31)基准日期后法律变化

(32)情势变更

(33)成本变动

(34)通货膨胀及货币贬值

(35)工程延期造成承包人机会利润损失

(36)合同终止造成承包人预期利润损失

4、竣工验收阶段

(1)发包人拖延竣工验收

(2)发包人无正当理由拒绝接收工程

5、保修阶段

保修期内因发包人原因造成的承包人修复费用

02

如果你是发包人

1、中标签约阶段

(1)中标后中标人拒签合同

(2)承包人资质不足

2、开工阶段

(1)承包人测量放线不当

(2)承包人未合理预见进出施工现场的方式、手段、路径

(3)承包人未投相应保险

3、施工阶段

(1)承包人怠于或拒不执行工程师指令

(2)承包人违约导致项目经理更换

(3)承包人擅自变更工程范围、内容

(4)工程量增加导致合同单价变更

(5)承包人挪用安全文明施工费

(6)承包人造成场内道路、交通设施损坏

(7)承包人违规覆盖隐蔽工程

(8)承包人私自将材料、设备撤离施工现场

(9)承包人违反安全施工及管理义务

(10)承包人违反环保法律法规

(11)承包人未尽工程照管义务

(12)资源配置不足

(13)施工组织不当

(14)劳动生产率低

(15)承包人选定的分包人、供应商引起的延误

(16)承包人原因导致暂估价合同订立或履行迟延

(17)承包人原因导致工程试车不合格

(18)承包人原因导致投料试车不合格

(19)发包人直接分包人因承包人原因发生损失

(20)承包人施工对第三人利益造成损害

(21)承包人场外交通及运输对第三人利益造成损害

(22)承包人原因导致暂停施工

(23)暂停施工期间承包人未确保工程质量及安全

(24)承包人无故拖延或拒绝复工

(25)承包人原因导致工期延误

(26)工期延误造成发包人担保费用损失

(27)基准日期后法律变化

(28)承包人原因造成工期延误期间遭遇法律变化

(29)承包人转包、违法分包

(30)发包人采取紧急抢险手段

(31)不可抗力情形下处置不当

(32)承包人严重违约或破产导致合同解除

(33)物价下跌

(34)情势变更

(35)工程延期造成发包人机会利润损失

(36)合同终止造成发包人预期利润损失

4、竣工验收阶段

(1)工程质量未达到合同约定标准

(2)承包人未按要求或约定完成竣工清场

(3)承包人无正当理由拒不移交工程

(4)承包人原因导致竣工验收合格工程缺陷或损坏

5、保修阶段

保修期内承包人拖延或拒绝修复因其原因造成的工程缺陷或损坏

四、工程索赔应收集的材料

01

中标签约阶段

1、项目前期审批手续

2、发包人资质文件

3、承包人资质文件

4、标签文件

5、招标文件

6、招标图纸

7、水文、地质、坐标资料

8、技术标准、规范及有关技术文件

9、法律及政策性文件

10、发包人在招标过程中提供的其他资料

11、投标文件

12、中标通知书

13、中标文件

14、中标备案合同

15、标后未备案合同

02

开工阶段

1、施工图纸

2、施工现场条件

3、工程进度计划

4、开工文件

03

施工阶段

1、发包人指令及确认文件

2、监理通知

3、往来函件及签收记录

4、会议纪要

5、承包人施工记录

6、施工工料机动态文件

7、工程照片及声像资料

8、气象资料

9、监理月报

10、分包合同

11、发包人材料、设备供应文件

12、承包人材料、设备供应文件

13、工程洽商、签证文件

14、设备、材料认价文件

15、阶段性质量验收文件

16、工程款申报文件

17、工程款支付文件

04

竣工验收阶段

1、分部分项验收申请文件

2、单位工程竣工验收报告

3、行政验收文件

4、竣工验收资料、竣工图

5、工程质量文件

6、质量奖项

05

结算阶段

1、工程结算资料

2、结算协议书

3、造价信息资料

017

保修阶段

工程保修文件

五、反索赔

01

索赔报告的普遍问题

1、不能清楚、客观说明索赔事实

2、不能依据合同及法律证明索赔资格

3、不能准确计算和解释索赔金额或索赔时间

4、不能准确区分责任范围

5、期望留有余地与对方讨价还价

02

反击或反驳索赔报告

根据双方签订的合同及事实证据,找出对方索赔 报告中的漏洞和薄弱环节,以全部或部分否定对方的索赔要求。

1、索赔要求或报告的时限性

即对方是否在合同约定的索赔时限内提出了索赔要求或报告。

2、索赔事件的真实性

索赔事件必须是真实可靠的,符合工程实际状况。

3、干扰事件原因、责任分析

通过对事件的调查,分析事件产生的原因和责任归属。除特殊情况外,只有确属是自己一方的责任时,对方的索赔才能成立。

4、索赔理由分析

即分析对方的索赔要求是否与合同条款或有关法规一致,所受损失是否属于不应由对方负责的原因所造成。

5、索赔证据分析

即分析对方所提供的证据是否真实、有效、合法,是否能证明索赔要求成立。

6、索赔值审核

审核的重点是索赔值的计算方法是否合情合理,各种取费是否合理、适度,有无重复计算,计算结果是否准确等。

03

工期索赔值审核要点

1、干扰事件是否发生在关键线路上。如果不在,则不会影响工程的竣工日期,工期索赔值即为零;如果受干扰事件影响的工作项目开始不在关键线路上,但由于它的延期而影响了其他工作项目的进度,而使该项工作变成了关键线路上的工作,则应选择合理的计算方法,计算其合理的工期索赔值。

2、是否有重复计算。有些延误工期可能是多种原因相互重叠造成的,即某一原因造成工期延误期间,又发生了影响工程进展的其他原因。

3、共同或交叉延期。即同一时间内发生了两种或两种以上的、不同责任的延期。这种共同或交叉延期,如果合同有约定,则按合同约定处理;如果合同没有约定,则应实事求是,分清责任,各负其责。

04

发包人可向承包人索赔提出的质疑

由于工程实践中大量存在的是承包人向发包人的索赔,因此反索赔就成为发包人在索赔管理中的重要任务和工作。

1、索赔事项不属于发包人的责任,而是其他第三方的责任

2、发包人和承包人共同负有责任,承包人必须划分和证明双方责任大小

3、事实依据不足

4、合同依据不足

5、承包人未遵守合同约定的索赔程序

6、合同中的免责条款已经免除了发包人的补偿责任

7、承包人已经(明示或暗示)放弃了索赔要求

8、承包人没有采取适当措施避免或减少损失

9、承包人必须提供进一步的证据

10、承包人过分夸大损失

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