最新公司法司法解释五(最新公司法司法解释)

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公司法是一部规范公司组织和行为的法律,是一部保护公司、股东和债权人的合法权益的法律。公司法具有很强的实践性,随着公司法理论与实践的进步与完善,从1993年我国第一部公司法诞生至今,已历经五次修订,现行公司法是于2018年修订的。

2021年12月20日,公司法修订草案(以下称“修订草案”)提请十三届全国人大常委会第三十二次会议审议,并于2021年12月24日 起开始向社会公众征求意见,至 2022年1月22日征求意见结束,一共有705人正式参与提交了4943条意见。

笔者密切关注公司法修订,并试图通过本文对修订草案中相比现行公司法可能发生的一些重大变化进行解读,以供参考、讨论、批评。

目录:

一、新增规定法定代表人行使职权的法律后果

二、细化股东滥用权利的法律责任

三、规定股东失权制度

四、明确董监高人员监督股东出资的责任

五、增加规定股东认缴出资加速到期

六、增加规定有限责任公司股东可以查阅会计凭证、股份有限公司股东在特定条件下可以查阅会计账簿、会计凭证

七、扩大董事会职权,引入职工董事

八、增设审计委员会,增加取消监事会选项

九、增加董事解任补偿的规定

十、增加规定受让股权股东承担缴纳出资的义务

十一、增加规定类别股

十二、首次引入授权资本制

十三、增加公司分配利润的时限

十四、有条件地允许资本公积金弥补公司亏损

十五、一人公司制度重大变化

十六、增设国家出资公司的特别规定专章,拟修改现行公司法关于国有独资公司的相关规定

十七、其他一些重大变化

一、新增规定法定代表人行使职权的法律后果

修订草案:

第十一条 法定代表人以公司名义从事的民事活动,其法律后果由公司承受。

公司章程或者股东会对法定代表人职权的限制,不得对抗善意相对人。

法定代表人因执行职务造成他人损害的,由公司承担民事责任。公司承担民事责任后,依照法律或者公司章程的规定,可以向有过错的法定代表人追偿。

解读

本条是新增的规定,与民法典第六十一条、第六十二条关于法人的法定代表人执行职务的规定一致。

关于相对人善意的认定,参考“九民纪要”第18条,是指相对人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限代表公司从事民事活动。相对人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查,只要求尽到必要的注意义务即可。修订草案第三十四条规定公司章程应当通过统一的企业信息公示系统进行公示,如获得通过,查阅公司章程将得到极大的便利。公司章程在统一的企业信息公示系统后,是否查阅了公司章程,应成为判断相对人是否善意的事项,相对人对此应有注意义务。

二、细化股东滥用权利的法律责任

修订草案:

第二十一条 公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任。

公司股东利用其控制的两个以上公司实施前款规定行为的,各公司应当对任何一个公司的债务承担连带责任。

解读

股东有限责任制度被视为现代公司制度的基石,公司人格独立和股东有限责任是公司法的基本原则。本条第一款是关于揭开公司面纱、否定公司独立人格的规定。该条中损害债权人利益,主要是指股东滥用权利使公司财产不足以清偿公司债权人的债权。“九民纪要”特别指出,该条对公司人格的否定,只是个案中的否定,并非全面、永久地否定公司法人人格,并且只针对实施了滥用法人独立地位和股东有限责任行为的股东,不及于其他股东。

值得注意的是,2021年第2期《最高人民法院公报》发布的“海南碧桂园房地产开发有限公司与三亚凯利投资有限公司、张伟男等确认合同效力纠纷”一案,最高法院判决认为:公司股东仅存在单笔转移公司资金行为,尚不足以否认公司独立人格的,不应判决公司股东对公司的债务承担连带责任;但参照公司法司法解释(三)关于股东抽逃出资的责任,最高法判决转移公司资金的股东对公司债务不能清偿的部分,在其转移资金的金额及相应利息范围内,承担补充赔偿责任。

本条第二款系新增,公司股东利用其控制的两个以上公司滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,各公司应当对任何一个公司的债务承担连带责任,比如公司股东利用其控制的两个以上公司通过不当的关联交易,转移公司财产,使得债务公司丧失偿债能力,或者给债务公司清偿债务制造严重障碍,以图逃废债务,侵害债权人的利益,应属其例。

三、规定股东失权制度

修订草案:

第四十六条 有限责任公司成立后,应当对股东的出资情况进行核查,发现股东未按期足额缴纳出资,或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的,应当向该股东发出书面催缴书,催缴出资。

公司依照前款规定催缴出资,可以载明缴纳出资的宽限期;宽限期自公司发出出资催缴书之日起,不得少于六十日。宽限期届满,股东仍未缴纳出资的,公司可以向该股东发出失权通知, 通知应当以书面形式发出,自通知发出之日起,该股东丧失其未缴纳出资的股权。

依照前款规定丧失的股权,公司应当在六个月内依法转让, 或者相应减少注册资本并注销该股权。

解读

本条是关于股东失权的规定,系新增。

公司法司法解释(三)第十七条第一款规定,有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资,经公司催告缴纳或者返还,其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资,公司以股东会决议解除该股东的股东资格,该股东请求确认该解除行为无效的,人民法院不予支持。公司法司法解释(三)该条是关于解除公司股东资格的规定,只适用于股东完全未出资或抽逃全部出资的情形,如果股东有部分出资或只抽逃部分出资,则不适用,并且须以股东会决议的形式除名,司法实践认可在作出该股东会决议时排除被除名股东的表决权。正是因为被除名股东表决权被排除,所以会出现小股东将大股东除名的案例,比如在最高人民法院机关团委与中国应用法学研究所联合举办的“促公正•法官梦”第二届全国青年法官优秀案例评选活动中,上海二中法院的一个案例获得一等奖,该案正是持股1%小股东将持股99%抽逃出资的大股东除名,在业内广受关注。

相比于司法解释该条规定,修订草案关于股东失权的规定并不以作出股东会决议作为形式要件,并且股东失权不限于全部失权,也包括部分失权,即在股东未缴纳部分出资的情况下,丧失其相应未缴纳出资的股权。

可以看到,修订草案没有规定股东抽逃出资情形下失权制度,疑为法律漏洞,可能修订草案将股东失权限定在股东未履行出资义务的范畴,而认为股东抽逃出资系股东完成出资后进行抽逃,属于侵占公司资金的情形吧,我们可以继续关注正式通过的公司法是否会将抽逃出资规定为股东失权的情形。

虽然修订草案没有明确规定,但是笔者认为公司章程可以规定其他股东失权的事由,当然公司章程规定的股东失权的具体事由是否合法须由人民法院判定,不得存在股东压制、侵害失权股东合法权益等情形。在最高法院发布的指导性案例“宋文军诉西安市大华餐饮有限公司股东资格确认纠纷案”中,该案的裁判要点即为“……有限责任公司按照初始章程约定,支付合理对价回购股东股权,且通过转让给其他股东等方式进行合理处置的,人民法院应予支持”,该裁判要点属于认可公司章程规定股东失权事由在司法实践中的应用。

四、明确董监高人员监督股东出资的责任

修订草案:

第四十七条 有限责任公司成立后,设立时的股东未按期足额缴纳出资,或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的,应当由该股东补足其差额并加算银行同期存款利息,给公司造成损失的,还应当承担赔偿责任;设立时的其他股东承担连带责任。

董事、监事、高级管理人员知道或者应当知道设立时的股东有前款规定行为未采取必要措施,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。

第五十二条 公司成立后, 股东不得抽逃出资。

股东有前款规定情形的,应当由该股东返还出资并加算银行同期存款利息;给公司造成损失的,还应当承担赔偿责任。

董事、监事、高级管理人员知道或者应当知道股东有本条第一款规定行为未采取必要措施,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。

第一百零九条 本法第四十六条关于有限责任公司股款缴纳情况核查、催缴出资的规定,适用于股份有限公司。

本法第四十七条关于有限责任公司设立时股东欠缴出资的责任的规定,本法第五十二条第二款、第三款关于有限责任公司股东抽逃出资的责任的规定,适用于股份有限公司。

解读

这几条是关于公司设立时的股东未按期足额缴纳出资,及公司设立后抽逃出资的规定,其中第四十七条第二款、第五十二条第二、三款、第一百零九条系新增。

现行公司法没有明确规定公司董事是否应对股东所欠出资承担赔偿责任,包括公司设立时和公司增资时,但根据公司法司法解释(三)的规定,股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务,未尽到忠实勤勉义务的董事和高级管理人员应承担相应责任。我们看到最高法院审理的“斯曼特微显示科技(深圳)有限公司、胡某等损害公司利益责任纠纷案”,虽然系争案件的股东并非认购增资没有到位,但最高法院认为,在公司注册资本认缴制下,公司设立时认缴出资的股东负有的出资义务与公司增资时是相同的,董事、高级管理人员负有的督促股东出资的义务也不应有所差别,进而参照公司法司法解释(三)的规定,认定在公司注册资本认缴制下,股东未履行或未全面履行出资义务,董事、高级管理人员负有向股东催缴出资的义务,未尽到该勤勉义务,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。

修订草案规定,公司成立及成立后股东抽逃出资情形下,董监高人员未采取必要措施,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。与公司法司法解释(三)相比,修订草案反而没有规定公司增资时股东未履行出资义务,没有尽到勤勉义务的董监高人员对公司的赔偿责任,如能增加公司增资情形下董监高人员的相应责任,将更完善。

五、增加规定股东认缴出资加速到期

修订草案:

第四十八条 公司不能清偿到期债务,且明显缺乏清偿能力的,公司或者债权人有权要求已认缴出资但未届缴资期限的股东提前缴纳出资。

解读

本条系新增,是关于股东认缴出资加速到期的规定。在注册资本认缴制下,股东认缴出资期限未届满的情形下,股东依法享有期限利益,但也有例外。公司不能清偿到期债务,且明显缺乏清偿能力,表明公司已资不抵债,已经具备破产的条件,但未申请破产,要求已认缴出资但未届缴资期限的股东提前缴纳出资,以增强公司公司偿债能力,保护公司和债权人的利益。

根据企业破产法司法解释(一)第二条的规定,下列三种情形同时存在,应当认定公司“不能清偿到期债务”:(1)债权债务关系依法成立;(2)债务履行期限已经届满;(3)公司未完全清偿债务。

至于如何认定公司“明显缺乏清偿能力”,企业破产法司法解释(一)第四条则列明了以下五种情形,只要存在其中一种即可认定,即使账面资产大于负债:(1)因资金严重不足或者财产不能变现等原因,无法清偿债务;(2)法定代表人下落不明且无其他人员负责管理财产,无法清偿债务;(3)经人民法院强制执行,无法清偿债务;(4)长期亏损且经营扭亏困难,无法清偿债务;(5)导致公司丧失清偿能力的其他情形。

“九民纪要”第6条规定:“……债权人以公司不能清偿到期债务为由,请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的,人民法院不予支持。但是,下列情形除外:(1)公司作为被执行人的案件,人民法院穷尽执行措施无财产可供执行,已具备破产原因,但不申请破产的;(2)在公司债务产生后,公司股东(大)会决议或以其他方式延长股东出资期限的。”其中第(1)种情形,应属于“公司不能清偿到期债务,且明显缺乏清偿能力”的情形,已经具备破产原因,但公司不申请破产,股东出资加速到期进行偿债。对于第(2)种情形,笔者的理解是,从保护债权人的角度,公司不能清偿到期债务,公司股东(大)会决议或以其他方式延长股东出资期限的,在该延长的出资期限届满前,债权人可以主张加速到期,但在原出资期限届满前债权人不可以主张加速到期,理由是,公司股东对原出资期限的期限利益应得到保护。《最高人民法院公报》2022年第1期刊载的上海二中院商事庭审理的上海力澄投资管理有限公司、郭某某与王某某等民间借贷纠纷案,即是属于上述第(2)种情形。上海二中院裁判理由为:“郭某某提供企业信用信息公示报告,证明其作为力澄公司股东的出资认缴期限并未届满。但注册资本认缴制下,股东虽依法享有期限利益,然债权人亦享有期待权利。涉案借款发生于2015年12月,借款到期日为2016年12月,此时工商载明的力澄公司股东的出资认缴期限为2018年12月,即在力澄公司未按时还款的情况下,王某某可以期待2018年12月力澄公司股东出资认缴期限届满时以股东出资获得还款。因股东出资认缴期限变更系在力澄公司债务产生后,且未经债权人同意的情况下所进行,实质损害了债权人的期待利益,故作为力澄公司的股东不能据此免责。”据此力澄公司的股东郭某某、曲某某被判令应在各自未出资本息范围内对力澄公司系争付款义务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。《最高人民法院公报》刊登该案例的“裁判摘要”指出:在注册资本认缴制下,公司债务产生后公司股东(大)会决议或以其他方式延长股东出资期限的,债权人以公司不能清偿到期债务为由,请求未届修改后出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的,人民法院应予支持。

我们可以注意到,相对于“九民纪要”认定未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任,修订草案规定的是公司或者债权人有权要求已认缴出资但未届缴资期限的股东提前缴纳出资,“九民纪要”认定未届出资期限的股东直接对债权人承担补充赔偿责任,而修订草案则规定的是未届缴资期限的股东提前缴纳出资,修订草案如此规定似乎是回归了股东出资加速到期的本源。

六、增加规定有限责任公司股东可以查阅会计凭证、股份有限公司股东在特定条件下可以查阅会计账簿、会计凭证

修订草案:

第五十一条 股东有权查阅、复制公司章程、股东名册、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。

股东可以要求查阅公司会计账簿、会计凭证。股东要求查阅公司会计账簿、会计凭证的,应当向公司提出书面请求,说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿、会计凭证有不正当目的,可能损害公司合法利益的,可以拒绝提供查阅,并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的,股东可以向人民法院提起诉讼。

股东查阅前款规定的材料,可以委托会计师事务所、律师事务所等依据执业行为规范负有保密义务的中介机构进行。

股东及其委托的会计师事务所、律师事务所等中介机构查阅、复制有关材料,应当遵守有关保护国家秘密、商业秘密、个人隐私、个人信息等法律、行政法规的规定。

第一百一十三条 连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东,有理由怀疑公司业务执行违反法律、行政法规或者公司章程的,可以委托会计师事务所、律师事务所等依据执业行为规范负有保密义务的中介机构,在必要范围内,查阅公司的会计账簿、会计凭证。公司拒绝提供查阅的,股东可以向人民法院提起诉讼。

本法第五十一条第四款关于有限责任公司股东等保密义务的规定,适用于股份有限公司。

解读

这两条是关于股东知情权(也称查账权)的规定,知情权是股东的一项基础性权利,特别是对于不参与公司经营管理的股东意义重大。

修订草案第五十一条关于查阅会计凭证及第三、四款系新增。现行公司法规定有限责任公司的股东可以查阅公司会计账簿,没有规定股东可以查阅会计凭证,是个法律漏洞。实务中,原告股东提起行使知情权的诉讼,除了会提起查阅公司会计账簿的诉讼请求,往往会一并提起查阅会计凭证的诉讼请求。问题是,股东有没有权利查阅会计凭证,司法实践中并没有一个统一的处理口径,有的法院认为法律没有规定股东可以查阅会计凭证而予以驳回,有的法院则以会计凭证是登记会计账簿并加以验证的依据而予以支持,其中支持查阅会计凭证已经成为主流的司法裁判观点。修订草案将现行公司法的该项漏洞填补上了,规定有限责任公司的股东可以查阅会计凭证。本条第三款是吸纳了公司法司法解释(四)第十条的规定,但并未要求必须以请求查阅的股东在场为前提,其实会计师、律师可以独立执行委托事务,要求委托股东必须在场实无必要。

特别要注意的是修订草案第一百一十三条关于股份有限公司股东知情权的规定,本条系新增。现行公司法并未授权任何股份有限公司的股东可以查阅公司的会计账簿、会计凭证,修订草案则规定连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东,在有理由怀疑公司业务执行违反法律、行政法规或者公司章程的情形下,可以委托会计师、律师在必要范围内查阅公司的会计账簿、会计凭证。可以看到,修订草案对查阅股份有限公司会计账簿、会计凭证的股东的资格、查阅的理由、查阅的范围有限定,具体而言:(1)有权请求查阅的股东,限于连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东;(2)查阅的理由,限于有理由怀疑公司业务执行违反法律、行政法规或者公司章程的情形下,该理由需由查阅股东提出证据,并且理由还需充分;(3)查阅的范围限于必要的范围。上海二中院在某有限责任公司股东知情权纠纷案件中的裁判提供了一个很好的视角,认为法院应当综合考察股东查阅会计凭证的合理性、必要性、可操作性及查阅成本等因素,在平衡股东与公司利益的基础上决定是否准许查阅。法院许可的最终查阅范围应当与股东查阅目的相匹配,从而确保对股东的知情权保护力度与对公司经营产生的不利影响合乎恰当比例。结合修订草案的规定,推及到股份有限公司:(1)对于查阅的理由,请求查阅的股东应提出怀疑公司业务执行违反法律、行政法规或者公司章程的具体情形和理由,说明不通过查阅会计账簿、会计凭证不足以保护其权利,而不是公司任何违法违规行为都须提供查阅,或通过查阅其他文件资料可以解决;(2)对于查阅的范围,应当与股东查阅目的相匹配,比如查阅的时间范围是否与所怀疑的公司业务执行违法违规所涉的时间段相匹配;也可能是某一项关联交易被怀疑违法违规,则可以只提供与该项关联交易相关的会计账簿信息、会计凭证给股东查阅。可以注意到修订草案本条规定符合条件的股东可以委托会计师、律师查阅相关会计资料,但并未如有限责任公司那样单独规定股东可以自行查阅,根据理解,股东既然可以委托他人进行查阅,自行进行应无问题,不过相关规定宜在行文表述上更严谨准确为妥。总而言之,虽然有诸多查阅的条件加以限定,但本条如果可以通过,对股东有限公司股东来说,无疑仍然是一个很大的利好,特别是对上市公司而言,中小股东监督、维权又多了一个有力的武器。在最高法院今年初推出新虚假陈述司法解释,取消起诉前置程序的背景下,如赋予股份有限公司股东在有理由怀疑公司业务执行违反法律、行政法规或者公司章程的情形下查阅公司会计账簿、会计凭证的权利,对于上市公司中小股东而言,将具有重要的现实意义。

七、扩大董事会职权,引入职工董事

修订草案:

第六十二条 有限责任公司设董事会。董事会是公司的执行机构,行使本法和公司章程规定属于股东会职权之外的职权。

公司章程对董事会权力的限制不得对抗善意相对人。

第六十三条 董事会成员为三人以上职工人数三百人以上的有限责任公司,其董事会成员中应当有公司职工代表;其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

董事会设董事长一人,可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。

解读:

修订草案第六十二条是对有限责任公司董事会职能、职权的规定。现行公司法对董事会职权采取列举式的规定,而修订草案则不再对董事会职权作限定,概括规定为“董事会行使本法和公司章程规定属于股东会职权之外的职权”,可以认为董事会职权范围扩大了。相比于现行公司法规定有限责任公司董事会人数为三至十三人,修订草案规定为三人以上。

相比于现行公司法只规定国有独资公司、两个以上的国有企业、两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司董事会中应当有职工代表,修订草案第六十三条则规定职工人数三百人以上的有限责任公司,其董事会成员中应当有公司职工代表。2021年5月25日,万科A(000002.SZ)发布董事会决议公告,其在《关于修订公司章程的议案》中披露,拟在更改第四条内容上增加“董事会设职工代表担任的董事1名”,在A股上市30年以来,万科将首次在董事会中设立职工代表董事,引起市场广泛关注。上市公司治理监管严格,相较于非上市公司,上市公司的治理结构更健全,但上市公司董事仍因虚假陈述被索赔的案件日益增多。

在公司治理普遍存在一股独大、家族控制、专权、不透明的现状下,修订草案一方面强化了董监高责任,另一方面将职工董事制度引入普通有限责任公司,在业内引起一些担忧,有人认为在法律的纸面条文无法改变企业经营和公司治理的真实生态时,让普通职工担任权轻责重的董事,实际上给他们个人造成更大风险。毕竟,职工担任董事意味着权利,同时也意味着责任和风险,有时候权利是纸面的,责任与风险却不是。

八、增设审计委员会,增加取消监事会选项

修订草案:

第六十四条 有限责任公司可以按照公司章程的规定,在董事会中设置由董事组成的审计委员会, 负责对公司财务、会计进行监督,并行使公司章程规定的其他职权。

在董事会中设审计委员会的有限责任公司,可以不设监事会或者监事。

第一百二十五条 股份有限公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会等专门委员会。审计委员会负责对公司财务、会计进行监督,并行使公司章程规定的其他职权。

设审计委员会且其成员过半数为非执行董事的股份有限公司,可以不设监事会或者监事,审计委员会的成员不得担任公司经理或者财务负责人。

第一百五十三条 国有独资公司按照规定不设监事会或者监事,在董事会中设置由董事组成的审计委员会等专门委员会,审计委员会的成员应当过半数为外部董事。审计委员会负责对公司财务、会计进行监督,并行使公司章程规定的其他职权。

解读:

此三条系新增,监事会职能被弱化、边缘化是我国公司治理中的一个普遍现象。根据修订草案的规定,在董事会中设立审计委员会的有限责任公司,在董事会中设立审计委员会且审计委员会成员过半数为非执行董事的股份有限公司,可以不设监事会或监事,监事会的设置成为一个可有可无的选项。当然,我们可以看到,在修订草案中,在董事会中设立审计委员会也是一个选项,亦并非强制性规定。

而修订草案则规定国有独资公司在董事会中必须设置由董事组成的审计委员会等专门委员会,审计委员会的成员应当过半数为外部董事,同时取消了监事会或监事的设置。

现行公司法中,股东人数较少或者规模较小的有限责任公司可以设置一名执行董事。修订草案则在有限责任公司中取消了执行董事的概念,规定规模较小的有限责任公司,可以不设董事会,设一名董事或者经理,行使董事会的职权,连董事都可以不设了。

修订草案第一百二十四条规定:“股份有限公司设董事会,其成员为三人以上。董事会成员可以按照公司章程的规定确定为执行董事和非执行董事。”执行董事成为修订草案中股份有限公司董事会成员中的专属概念,当然此处执行董事与现行公司法中有限责任公司执行董事并非同一概念,此处所谓执行董事是与非执行董事对应的。此处所谓执行董事,应是指公司内部管理人员,除担任董事职务外,还在公司里从事执行经营管理工作,比如担任经理层职务;而非执行董事则不在公司里从事执行经营管理的工作。

修订草案则在国有独资公司董事会组成中引入了外部董事的概念。修订草案第一百四十九条第二款规定,国有独资公司的董事会成员中,应当过半数为外部董事,并应当有公司职工代表。

另外,修订草案第一百四十条规定:“上市公司设独立董事。独立董事不得在上市公司担任除董事以外的其他职务,且不得与上市公司存在任何可能影响其独立客观判断的关系。”所以在修订草案中,同时存在股份有限公司执行董事、非执行董事、国有独资公司外部董事、上市公司独立董事等概念,除上市公司独立董事有界定外,其他并没有进行概念上严格的界定。

国资发改革〔2004〕229号文件《关于国有独资公司董事会建设的指导意见(试行)》第九条规定,外部董事是指由非本公司员工的外部人员担任的董事,外部董事不在公司担任除董事和董事会专门委员会有关职务外的其他职务,不负责执行层的事务,外部董事与其担任董事的公司不应存在任何可能影响其公正履行外部董事职务的关系。从此而言,职工董事应属公司内部董事,与外部董事的概念相对应。

九、增加董事解任补偿的规定

修订草案:

第六十六条 股东会可以决议解任董事;无正当理由,在任期届满前解任董事的,该董事可以要求公司予以补偿。

解读:

本条系新增,吸纳了公司法司法解释(五)的相关规定。公司法司法解释(五)第三条规定:“董事任期届满前被股东会或者股东大会有效决议解除职务,其主张解除不发生法律效力的,人民法院不予支持。董事职务被解除后,因补偿与公司发生纠纷提起诉讼的,人民法院应当依据法律、行政法规、公司章程的规定或者合同的约定,综合考虑解除的原因、剩余任期、董事薪酬等因素,确定是否补偿以及补偿的合理数额。”

最高法院曾在个案中对公司与董事之间的关系进行了阐述,明确认定公司和董事之间属于委任关系,从双方法律行为的角度看实为委托合同关系。民法典第九百三十三条规定:“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同造成对方损失的,除不可归责于该当事人的事由外,无偿委托合同的解除方应当赔偿因解除时间不当造成的直接损失,有偿委托合同的解除方应当赔偿对方的直接损失和合同履行后可以获得的利益。”从委托合同的角度,解除委托民法典规定的是“赔偿”,而公司法司法解释(五)规定的是“补偿”,有人认为董事离职补偿的概念设计确有参照劳动法“经济补偿”的倾向性和可能性,但二者并非等同。

委托关系的解除具有无因性,解除董事职务亦是,人民法院不对解除董事职务的事由予以实质审查。虽然解任董事具有无因性,但解任董事的股东会决议程序是否合法是可以进行审查的,如程序不合法,则可以撤销。另外,关乎补偿问题,解任董事的正当性在也会面临司法审查。如解任董事不具有正当性,比如公司不能证明被解任董事存在违背勤勉尽责义务的情形,任期届满前被解任的董事有权请求公司补偿。但不管是修订草案,还是公司法司法解释(五),均没有明确规定补偿标准,有赖于司法裁判者自由裁量,也必然会出现法律适用上的不统一。公司法司法解释(五)规定在确定补偿数额时裁判者要考量解除的原因、剩余任期、董事薪酬等因素,在此情形下,公司章程的规定,或者合同的约定,这些意思自治的范畴,就应该得到公司更多的重视。

值得一提的是,公司与董事之间的委任关系并不排斥劳动关系的存在。如董事除了担任董事职务外,还负责公司具体经营管理事务,受公司规章制度管理和约束,从公司领取工资报酬,则双方构成劳动关系,受劳动法约束,双方劳动关系解除的,公司应按劳动法的相关规定支付经济补偿金(或赔偿金)。

另外,董事与股东之间的关系以信任关系为基础,这与董事会和经理之间是基于信任关系具有共通性,公司法对于解除董事职务的规定,对于董事会解聘经理的问题具有参照作用。最高法院发布的第10号指导性案例“李建军诉上海佳动力环保科技有限公司公司决议撤销纠纷案”的裁判要旨即为:“人民法院在审理公司决议撤销纠纷案件中应当审查:会议召集程序、表决方式是否违反法律、行政法规或者公司章程,以及决议内容是否违反公司章程。在未违反上述规定的前提下,解聘总经理职务的决议所依据的事实是否属实,理由是否成立,不属于司法审查范围。”

十、增加规定受让股权股东承担缴纳出资的义务

修订草案:

第八十九条 股东转让已认缴出资但未届缴资期限的股权的,由受让人承担缴纳该出资的义务。

股东未按期足额缴纳出资或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额, 即转让股权的,受让人知道或者应当知道存在上述情形的,在出资不足的范围内与该股东承担连带责任。

解读:

本条系新增。根据本条第一款规定,已认缴但未届出资缴纳期限的股权转让后,应由受让人承担出资义务,这时转让股东不再承担向公司出资的义务。有司法观点认为当公司对外支付不能时,未届出资期限的股东应向公司提前履行出资义务,该出资义务不因股权转让而消灭,在此情形下,根据公司法司法解释(三)第十八条的规定,受让人对此知道或者应当知道的,应与转让股东承担连带责任。

本条第二款系吸纳了公司法司法解释(三)第十八条第第一款的规定,适用于转让股权股东出资期限已届满但未按期足额缴纳出资或瑕疵出资转让股权的情形,受让股东知情或应当知情的,应与转让股东就出资或补足出资承担连带责任。

十一、增加规定类别股

修订草案:

第九十六条 股份有限公司章程应当载明下列事项: ……(五)发行类别股的,类别股的股份数及其权利和义务……

第一百五十七条 公司可以按照公司章程的规定发行下列与普通股权利不同的类别股: (一)优先或者劣后分配利润或者剩余财产的股份; (二)每一股的表决权数多于或者少于普通股的股份; (三)转让须经公司同意等转让受限的股份; (四)国务院规定的其他类别股。

公开发行股份的公司不得发行前款第二项、第三项规定的类别股;公开发行前已发行的除外。

第一百五十八条 发行类别股的公司,有本法第一百一十九条第三款规定的事项,可能对类别股股东的权利造成损害的,除应当依照第一百一十九条第三款的规定经股东会决议外,还应当经出席类别股股东会的股东所持表决权三分之二以上通过。

公司章程可以对需经类别股股东会决议的其他事项作出规定。

解读:

现行公司法没有直接规定类别股,而是授权国务院可以对公司发行其他种类的股份另行作出规定,修订草案则在股份公司中直接引入类别股。类别股是与普通股相对应的的一种股份,是在公司的股权设置中存在不同种类、不同权利的股份,在流通性、价格、权利及义务上有所不同。根据现行公司法的规定,除公司持有的本公司股份没有表决权外,股东出席股东大会会议,所持每一股份有一表决权,即所谓同股同权。在引入类别股后,公司股份将可以不再是同股同权。

公司股份比较重要的几项权能为表决权、利润分配权、优先认购权、股份转让权。类别股可以满足不同投资人多元化的投资需求,财务投资人可能会更关系利润分配和投资退出而要求有权优先分配或优先转让股份,而战略投资人可能更关心公司的业务和治理而要求更多表决权。

优先股属于类别股的一种,我国早已引入优先股试点。国务院早在2013年就推出关于开展优先股试点的指导意见,允许上市公司和非上市公众公司发行优先股。证监会《优先股试点管理办法》规定,上市公司可以发行优先股,非上市公众公司可以非公开发行优先股,本办法所称优先股是指依照《公司法》,在一般规定的普通种类股份之外,另行规定的其他种类股份,其股份持有人优先于普通股股东分配公司利润和剩余财产,但参与公司决策管理等权利受到限制。

在修订草案的规定中,我们可以看到,类别股可能有某些优先的权利,也可能是劣后的权利;可能每一股份的表决权数多于普通股,也可能更少;某些权利还可能受到限制。修订草案规定,公开发行股份的公司不得发行表决权不同于普通股的类别股和转让受限的类别股,以保证其每一股份具有相同的表决权以及股份能自由流通,但公开发行前已经发行的类别股仍然有效。

根据修订草案的规定,股东会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议, 以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过,如该决议可能对类别股股东的权利造成损害,还须经出席类别股股东会的股东所持表决权三分之二以上通过。另外,修订草案还授权公司章程可以对需经类别股股东会决议的其他事项作出规定,根据理解,该等事项一般应与类别股股东权益相关。

十二、首次引入授权资本制

修订草案:

第九十七条 公司章程或者股东会可以授权董事会决定发行公司股份总数中设立时应发行股份数之外的部分,并可以对授权发行股份的期限和比例作出限制。

第一百六十四条 公司章程或者股东会授权董事会决定发行新股的,董事会决议应当经全体董事三分之二以上通过。发行新股所代表的表决权数超过公司已发行股份代表的表决权总数百分之二十的,应当经股东会决议。

解读:

该二条系新增,修订草案首次在股份有限公司中引入资本授权制度。授权资本制,是指公司设立时,在公司章程中确定注册资本的总额,发起人只需认购部分股份,公司就可以成立,其余的股份,授权董事会可以根据公司的经营情况和证券市场的行情再随时发行的公司资本制度。

修订草案让授权资本制成为股份有限公司可以选择适用的一个选项,授权的形式可以是通过公司章程规定,也可以通过股东会决议作出。经授权后,董事会可以根据公司经营的实际需要决定是否发行新的股份。同时,修订草案对董事会决议发行新股的表决程序作出了规定。

授权资本制赋予公司董事会高度治理权限,极大地促进公司发行、募集资本的灵活性。如前所述,公司和董事之间属于委任关系,从双方法律行为的角度看实为委托合同关系,授权资本制的引进,一方面简化了公司设立的程序,另一方面简化了发行新股的决策程序,有利于公司快速决断,降低了公司的代理成本,有利于增强公司在资本市场上募集资金的能力。

十三、增加公司分配利润的时限

修订草案:

第二百零八条 股东会作出分配利润的决议的,董事会应当在股东会决议作出之日起六个月内进行分配;公司章程或者股东会决议另有规定的除外。

解读:

本条系新增,吸纳了公司法司法解释(五)关于公司利润分配时限的规定,但并非照搬,公司法司法解释(五)规定公司作出分配利润的决议后分配利润的时间不能超过1年。

决议分配利润是股东会行使职权的事项,在公司没有没有作出分配利润的股东会决议时,股东不可以请求公司分配利润,但如果公司股东违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润给其他股东造成损失,其他股东也可以请求分配利润。

利润分配请求权分为抽象的利润分配请求权和具体的利润分配请求权,后者又称为利润金额给付请求权。在我国,审议批准公司利润分配方案的职权专属于股东(大)会。在股东(大)会表决通过利润分配方案前,公司股东只享有利润分配的期待权,不能直接请求公司分配利润,此即抽象的利润分配请求权。在股东(大)会表决通过利润分配方案后,股利从股权中分离出来,股东才开始享有给付利润金额的请求权,这项请求权的性质为债权请求权,股东对公司利润分配方案确定分配给自己的利润享有债权请求权。

上述“滥用股东权利导致公司不分配利润”如何理解呢?《最高人民法院公报》2018年第8期(总第262期)公布了一件公司盈余分配纠纷判例。在该案判决中,最高法院认为,公司在经营中存在可分配的税后利润时,有的股东希望将盈余留作公司经营以期待获取更多收益,有的股东则希望及时分配利润实现投资利益,一般而言,即使股东会未形成盈余分配的决议,对希望分配利润股东的利益不会发生根本损害,因此,原则上这种冲突的解决属于公司自治范畴,是否进行公司盈余分配及分配多少,应当由股东会作出公司盈余分配的具体方案;但是,当部分股东变相分配利润、隐瞒或转移公司利润时,则会损害其他股东的实体利益,已非公司自治所能解决,此时若司法不加以适度干预则不能制止权利滥用,则有违司法正义。在该案中,涉案公司的控股股东未经公司另一股东同意,没有合理事由将5600万余元公司款转入另一公司账户,转移公司利润,给另一股东造成损失,属于控股股东滥用股东权利,最高法院判令涉案公司给付原告股东盈余分配款1600多万元。

有一个问题是,股东将所持股权转让给他人后,对其持股期间公司的利润是否还有分配请求权呢?需要分两种情况,一种是股权转让前公司利润分配方案已经股东(大)会表决通过,另一种情况是股权转让前公司利润分配方案还没有经过股东(大)会表决,或者表决不通过。笔者认为,在前一种情况下,如转让股东与受让股东没有相反约定,转让股权的原股东对于公司股东(大)会已经表决分配给自己的利润享有请求权,后一种情况下则没有。

十四、有条件地允许资本公积金弥补公司亏损

修订草案:

第二百一十条 公司的公积金用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司资本。

公积金弥补公司亏损,应当先使用任意公积金和法定公积金;仍不能弥补的,可以按照规定使用资本公积金。

法定公积金转为资本时,所留存的该项公积金不得少于转增前公司注册资本的百分之二十五。

解读:

本条第二款关于可以按照规定使用资本公积金弥补亏损的内容,是一个重大变化,现行公司法明确规定资本公积金不得用于弥补公司的亏损。修订草案则规定在特定条件下可以使用资本公积金弥补亏损,在使用资本公积金弥补亏损前,必须先使用任意公积金和法定公积金弥补公司亏损并且仍不能弥补完。

资本公积金是企业非经营原因产生的资产增值,是非收益转化而形成的所有者权益,包括资本溢价(或股本溢价)、法定财产重估增值、接受捐赠、债务豁免、资本汇率折算差额及其他类型的资本公积金,资本公积金可以用来转增股本。我国早期公司法并未禁止资本公积金弥补亏损,2005年公司法修订后明确禁止资本公积金弥补亏损,现时修订草案又有条件地允许资本公积金弥补亏损,有回头的迹象。从国家在这个问题上的摇摆也可以看出这个问题的两面性或复杂性,允许资本公积金弥补公司亏损,既可能有消极的一面,也存在一些现实的需求。

证监会在公司法未禁止使用资本公积金弥补亏损前,曾规定公司当年对累计亏损的弥补,应按照任意盈余公积、法定盈余公积的顺序依次弥补,公司采用上述方式仍不足以弥补累计亏损的,可通过资本公积中的股本溢价、接受现金捐赠、拨款转入及其他资本公积明细科目部分加以弥补。在公司法修订并禁止使用资本公积金弥补亏损后,证监会随即废止了这一规定,以保持与新公司法一致。

弥补亏损通常是在利润分配环节进行的,法定公积金和任意公积金都是从公司的税后利润中提取的,属于留存收益,使用法定公积金和任意公积金弥补公司亏损是应有之举。但资本公积金不是由公司实现的利润转化而来,“无盈利不分配”是利润分配的一项普遍规则,资本公积不得用于分配股利,用资本公积弥补亏损为公司日后分配利润创造了条件,容易成为公司进行财务操纵的工具。但是商业现实又是多种多样的,资本公积的来源也是多种多样的,某些情形下又会存在使用资本公积弥补亏损的合理需要,比如公司存在累积巨额亏损和巨额资本公积,在公司进行重组引入新投资人时如完全禁止资本公积弥补亏损,则公司在完成重组后续多年扭亏为盈的情况下由于前期的亏损仍无法进行任何利润分配,这或许不是一个合理的现象,反过来会阻碍公司的重组,不利于市场的健康发展;又比如股本溢价、接受捐赠所得、债务豁免所形成的资本公积,从其性质上讲存在使用其弥补亏损的合理性;另外,有些公司利用资本公积金转增股本后,再减资弥补亏损,以寻求避开公司法关于资本公积补亏的禁令。所以一概禁止资本公积金用于弥补亏损可能并非是最佳的法律选项,此次修订草案有条件地允许使用资本公积金弥补亏损可以说是回应了商业现实中的一些需求。

从修订草案的行文来看,“仍不能弥补的,可以按照规定使用资本公积金”,本条如正式通过,预计国家会出台相应规范文件对使用资本公积金弥补亏损加以规制。当然,如果允许使用资本公积弥补亏损,也应当对此加以监管和规制。

十五、一人公司制度重大变化

修订草案:

第九十三条 设立股份有限公司,应当有一人以上二百人以下为发起人,其中须有半数以上的发起人在中华人民共和国国境内有住所。

一个自然人或者一个法人以发起设立方式设立的股份有限公司为一人股份有限公司。

解读:

本条第二款系新增。现行公司法仅允许设立一人有限责任公司,不允许设立一人股份有限公司,而修订草案则允许设立一人股份有限公司。如公司法正式引进一人股份有限公司,投资者选择公司组织形式又将多了一个选项。

另外值得注意的是,修订草案删除了现行公司法“一人有限责任公司的特别规定”章节的大部分内容,比如删除了一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司并且该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司的内容,删除了一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告并经会计师事务所审计的内容,删除了一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产则应当对公司债务承担连带责任的内容。现行公司的这些规定对自然人投资设立一人有限责任公司作出限制,对一人有限责任公司财务审计提出强制性要求,对一人有限责任公司财产独立要求举证责任倒置,在一人公司内部无法提供有效制衡的情形下,这些制度能对保护债权人提供保护。特别是如取消对自然人投资设立一人有限责任公司的限制,可以预见一人有限责任公司将会大量出现,如修订草案的这些变化获得正式通过,如何有效地保护债权人利益将是商业和司法实践中一个值得观察的新课题。

十六、增设国家出资公司的特别规定专章,拟修改现行公司法关于国有独资公司的相关规定

修订草案:

第一百四十三至第一百五十四条 国家出资公司的特别规定

解读:

现行公司法在“有限责任公司的设立和组织机构”一章下专门开辟“国有独资公司的特别规定”一节,修订草案拟专设第六章对国家出资公司进行特别规定。修订草案规定,国家出资公司,是指国家出资的国有独资公司、国有资本控股公司,包括国家出资的有限责任公司、股份有限公司,并且规定中国共产党的组织在国家出资公司中发挥领导作用,研究讨论公司重大经营管理事项,支持公司三会及高管人员行使职权。

修订草案规定,国有独资公司由履行出资人职责的机构行使股东会职权,履行出资人职责的机构可以授权董事会行使部分职权,但一些特别重大事项必须由履行出资人职责的机构决定,国有独资公司董事会成员过半数应当为外部董事。修订草案在国有独资公司中取消设置监事会或监事,在董事会中设置由董事组成的审计委员会等专门委员会,审计委员会的成员应当过半数为外部董事。

修订草案规定国有资本控股公司应由股东会决议的重大事项,应由履行出资人职责的机构委派的股东代表参加股东会会议,并规定了被委派的股东代表执行事务的方式和报告机制。

修订草案规定国家出资公司应当依法建立健全内部监督管理和风险控制制度,加强内部合规管理。2022年4月1日,国务院国资委已就《中央企业合规管理办法》发布公开征求意见的通知。

十七、其他一些重大变化

1、拟将现行公司法中关于公司不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人的一般性规定,更改为例外性规定,即给予公司自治权,允许公司成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人,除非法律规定不允许(第十四条)。

2、增加公司从事经营活动要充分考虑职工、消费者等利益相关者的利益以及生态环境保护等社会公共利益, 鼓励公司参与社会公益活动、公布社会责任报告的内容,强调公司应承担社会责任(第十九条)。

3、增加规定公司登记机关可以按照规定发给电子营业执照,准备在法律上赋予电子营业执照与纸质营业执照同等的效力(第二十六条)。

4、增加规定公司设立时股东为设立公司从事的活动的法律后果的承担主体(第三十九条)。

5、增加规定有限责任公司的董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议,必须经全体董事的过半数通过(第六十八条)。

6、增加规定股东会、董事会会议的召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵,对决议未产生实质影响的,不予撤销(第七十三条、第一百二十九条)。

7、增加规定股东会、董事会的决议不成立的事项(第七十四条、第一百二十九条)。

8、增加规定股东会、董事会召开会议和表决,可以按照公司章程的规定采用电子通讯方式进行(第七十六条)。

9、取消有限责任公司股东对外转让股权应当经其他股东过半数同意(第八十五条)。既然公司法规定了其他股东有优先购买权,在法律上保障其他股东的优先购买权可以了,再规定其他股东同意权实无必要。

10、增加规定公司拒绝或者不配合股权转让变更登记的,转让人、受让人可以依法向法院提起诉讼(第八十七条)。

11、增加规定规模较小的股份有限公司,可以不设董事会或监事会, 设一至二名董事或监事,行使董事会或监事会的职权(第一百三十条、第一百三十七条)。

12、拟允许股份有限公司发行无面额股,同时规定,采用无面额股的,应当将发行股份所得股款的二分之一以上计入注册资本(第一百五十五条)。

13、拟修改现行公司法的规定,要求公司发行的股票,应当全部为记名股票(第一百五十九条),增加透明度,便于监管,现行公司法规定公司发行的股票,既可以为记名股票,也可以为无记名股票。

14、增加规定公司控股股东持有的公司公开发行股份前已发行的股份,自公司股票在证券交易所上市交易之日起三年内不得转让,增加规定股票在法律、行政法规规定的限制转让期限内出质的,质权人不得在限制转让期限内行使质权(第一百七十一条)。

15、增加股份有限公司对股东会项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股份的情形,但公开发行股份的公司除外(第一百七十二条),与有限责任公司基本保持一致。

16、增加公司及其子公司不得为他人取得本公司的股份提供赠与、贷款、担保以及其他财务资助的一般性规定及例外规定,及违法规定的,负有责任的董监事高人员应当承担赔偿责任(第一百七十四条)。

17、增加董监高人员与公司发生关联交易的报告及回避表决制度(第一百八十三条),增加董监高人员不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会的除外情形(第一百八十四条)。

18、增加规定董高人员执行职务,因故意或者重大过失,给他人造成损害的,应当与公司承担连带责任(第一百九十条);增加规定公司的控股股东、实际控制人利用其对公司的影响,指使董高人员从事损害公司或者股东利益的行为,与该董高人员承担连带赔偿责任(第一百九十一条)。

19、增加公司与其持股超过百分之九十以上的公司合并的特殊表决规则(第二百一十五条)。

20、增加公司亏损不能弥补情形下可以进行简易减资的规定,同时规定公司简易减资不得向股东进行分配,也不得免除股东缴纳股款的义务,并且规定公司简易减资后,在法定公积金累计额超过公司注册资本前,不得分配利润(第二百二十一条)。

21、增加股份有限公司为增加资本发行新股时股东不享有优先认购权的一般性规定,如公司章程规定股东享有优先认购权的,则赋予公司章程该项自治权(第二百二十三条)。

22、增加规定董事为清算义务人,修改清算组组成人员规则(第第二百二十八条),增加利害关系人作为申请法院指定人员组成清算组进行清算的主体,增加特定情形下作出吊销营业执照、责令关闭或者撤销设立登记的决定的部门或者公司登记机关可以作为申请法院指定有关人员组成清算组进行清算的主体(第二百二十九条)。

23、增加通过简易程序注销公司登记,并规定公司通过简易程序注销登记的,全体股东应当对注销登记前的债务承担连带责任(第二百三十五条)。

24、新增规定诸多事项应当通过统一的企业信息公示系统予以公示、公告或声明:(1)公司营业执照遗失或者毁损、作废(第三十三条);(2)公司登记事项、公司章程等信息(第三十四条);(3)有限责任公司股东认缴和实缴出资信息、股权变更信息、行政许可信息等(第三十五条);(4)公司合并信息(第二百一十六条);(5)公司分立信息(第二百一十八条);(6)公司减少注册资本(第二百二十条);(7)公司简易减资(第二百二十一条);(8)公司解散事由(第二百二十五条);(9)公司清算(第二百三十一条);(10)通过简易程序注销公司登记(第二百三十五条)。

25、其他一些修改事项。

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