刑法修正案是刑法吗(刑法修正案是干嘛的)

《刑法修正案(十一)》罪名拟制与适用研究

作 者:曲新久,中国政法大学刑事司法学院教授。

原文出处:《中国刑事法杂志》(京)2021年第2021(3)期 第3-20页

内容提要:

本质性原则是《刑法修正案(十一)》罪名拟定的基本原则,即把握罪状描述之构成要件及其犯罪构成整体的本质特征和主要特征。拟制罪名的具体方法多种多样,或是在立法观念罪名指引下抽象概括,或是在提取具体构成要件特征的基础上组合、整合以及添加抽象概念创制。对于复杂的罪状来说,拟制罪名的基本方法是紧贴罪状描述提取概括或者抽象提炼。拟制罪名是在刑法学知识体系基础上有机融合语言学知识,客观观察刑法分则条款,综合平衡简练与明确、具体与抽象、专业与通俗等关系。这也决定了拟制罪名具有相当的灵活性与偶然性,并非以唯一准确为目标。《刑法修正案(十一)》的罪名各具特色,或具体、或概括、或抽象。其中,妨害药品管理罪、负有照护职责人员性侵罪、催收非法债务罪、非法植入基因编辑、克隆胚胎罪、袭警罪等是亮点。尤其是袭警罪,简练而明确,专业而通俗,是突出的亮点。《刑法修正案(十一)》罪名的拟定体现了罪名拟制的一般规则,诸如能概括不抽象、能简练不繁琐、项下不单设罪名、用词不出权威词典、用词工整兼顾对称与协调等。作为具体犯罪的名称,罪名既是专业词汇又是刑法概念。作为专业词汇,罪名需要符合语言学的一般要求;作为刑法概念,罪名对于解释罪状有一定的指引功能。

期刊名称: 《刑事法学》

复印期号: 2021年10期

关 键 词:

罪名拟定与确定/罪名概括与抽象/本质性原则/罪名功能/罪名体系

   1979年《刑法》实施期间,法官尚有根据案件实际情况拟制罪名的部分权力;到1997年《刑法》颁布实施,最高人民法院、最高人民检察院(以下简称“两高”)直接拟定和确立了所有具体犯罪的罪名,刑事司法活动不再就个案拟制罪名。立法规定罪状,司法解释拟制罪名,遂成为定制。当立法者专注于罪状设置,而将罪名拟制工作留给“两高”完成成为惯例,司法人员便会觉得“两高”拟定或者确定罪名后直接适用就好。的确,罪名拟制是“两高”的工作,但是,司法人员还是应当适当关注“两高”拟定和确定罪名的基本原则、规则、方法以及相关考虑,这有助于更准确理解罪状并适用刑法分则条文。

   1997年《刑法》颁布实施前后,关于罪名拟制问题有比较多的讨论,到“两高”关于罪名的司法解释颁布实施后,关于罪名拟制的理论研究除了一些零星讨论外基本上冷寂下来。《刑法修正案(十一)》与之前的十个刑法修正案相比,尽管仍然侧重于刑法分则“零打碎敲式”的修改,但是“集束性”修改和“因事立法”的特征更为明显,罪状设置表现为很强的多样性和复杂性,罪名拟制问题又一次凸显出来。对此,人们还没有予以足够的重视。2021年2月26日“两高”《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(七)》(以下简称《罪名补充规定(七)》),主要是拟定和确定了《刑法修正案(十一)》增设、修改的刑法分则条文的罪名,本文就结合这一司法解释谈些粗浅的个人意见与分析。

   一、各条款罪名拟定与确定的具体分析

   《刑法修正案(十一)》第1条增加之《刑法》第17条第3款的罪名适用问题。《刑法修正案(十一)》第1条修改了《刑法》第17条,最重要的是增设了第3款针对故意杀人罪、故意伤害罪等两个犯罪有一定限制地降低刑事责任年龄。该款规定:“已满12周岁不满14周岁的人,犯故意杀人、故意伤害罪,致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾,情节恶劣,经最高人民检察院核准追诉的,应当负刑事责任。”《刑法》第17条第3款是刑法总则条文,原本没有罪名拟制问题,但是涉及罪名适用问题,也就是说,“犯故意杀人、故意伤害罪”是罪名还是行为以及如何定罪问题。依据既定的司法习惯,本款的意义是评价故意杀人、故意伤害之犯罪行为,并以故意杀人罪、故意伤害罪之罪名定罪。

   《刑法修正案(十一)》第2条增加之《刑法》第132条之二拟定为“妨害安全驾驶罪”。该条第1款规定:“对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力或者抢控驾驶操纵装置,干扰公共交通工具正常行驶,危及公共安全的,处1年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。”第2款规定:“前款规定的驾驶人员在行驶的公共交通工具上擅离职守,与他人互殴或者殴打他人,危及公共安全的,依照前款的规定处罚。”立法者增设本条的目的是回应近年来发生的一系列殴打公共汽车驾驶员、抢方向盘以及驾驶员与乘客斗殴等妨害安全驾驶的违法犯罪行为。之前,对于此类造成严重危害公共安全后果的犯罪行为,通常以以危险方法危害公共安全罪论处。当然,对于此类行为,尚未造成严重后果但有具体、现实之公共安全危险的,也可以以危险方法危害公共安全罪论处。但是,对于仅有抽象危险的,不能作为犯罪处理。《刑法修正案(十一)》第2条增加《刑法》第132条之二,就是将上述抽象危险行为纳入刑法惩治范围,作为预防重罪发生的刑法规范。本条罪状有“因事立法”的一面,事实描述性强,经验性特征明显,罪状规定的行为方式十分具体,不能直接提取、抽取出具体行为方式拟定罪名,遂拟定为概括性很强的罪名“妨害安全驾驶罪”。

   《刑法修正案(十一)》第3条修改之《刑法》第134条第2款调整确定为“强令、组织他人违章冒险作业罪”。《刑法》第134条第2款实际增加了一种行为方式“明知存在重大事故隐患而不排除,仍冒险组织作业”。该行为方式与强令违章冒险作业类似,但是并不相同,故罪名由“强令违章冒险作业罪”调整确定为“强令、组织他人违章冒险作业罪”。关于本条本罪名,“有意见建议对本款仍沿用‘强令违章冒险作业罪’,主要理由是:一是虽然此次修正增加了情形,但‘明知存在重大事故隐患而不排除,仍冒险组织作业’可以解释为广义的强令违章冒险作业,目前的罪名表述既可以反映核心特征,涵盖新增罪状表述;二是本罪名适用多年,不论是司法工作者还是广大人民群众均已适应,不动为宜”。①《罪名补充规定(七)》最终调整拟定新罪名,是妥当的。当然,从保持罪名延续发展的角度,罪名中不使用“他人”一词,直接增加可选择项,将罪名调整确定为“强令、组织违章冒险作业罪”,也是不错的。

   《刑法修正案(十一)》第4条增加之《刑法》第134条之一拟定为“危险作业罪”。本条罪名拟定为“危险作业罪”,是提取罪状当中的“危险”,但是不用“现实危险”,既是为了简练,也是因为“现实危险”一词在刑法中首次出现,不用最好。联系到《刑法》第134条第2款的“强令、组织他人违章冒险作业罪”,选取“作业”,省略“生产”等,拟定为“危险作业罪”。如此拟定罪名意味着“作业”既是狭义的,又是广义而包括“生产”在内的用词,因为本条第1项和第2项的规定是危险作业,而第3项规定的危险作业行为还包括生产、经营、储存等。拟定罪名时选取“作业”,广义指代《刑法》第134条之一规定的生产、经营、储存等具体场景,有利于罪名简练,也符合语言习惯。

   《刑法修正案(十一)》第5条、第6条增加之《刑法》第141条、第142条调整拟定为“生产、销售、提供假药罪”“生产、销售、提供劣药罪”。这两个罪名是在原罪名的基础上,提取《刑法》第141条第2款、第142条第2款中的“提供”,增加一个新的行为方式选择项“提供”而构成。

   《刑法修正案(十一)》第7条增加之《刑法》第142条之一拟定为“妨害药品管理罪”。该条第1款规定:“违反药品管理法规,有下列情形之一,足以严重危害人体健康的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金:(一)生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品的;(二)未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的;(三)药品申请注册中提供虚假的证明、数据、资料、样品或者采取其他欺骗手段的;(四)编造生产、检验记录的。”本款各项行为差异性大,罪名拟制十分困难,主要是既难以从罪状中抽取也难以提炼出具体性的罪名,遂拟定为“妨害药品管理罪”,属于概括性很强的罪名。

   《刑法修正案(十一)》第8条修改之《刑法》第160条的罪名调整确定为“欺诈发行证券罪”。《刑法修正案(十一)》第8条对《刑法》第160条的罪状和法定刑进行了修改补充,行为对象从股票、债券扩张到“存托凭证或者国务院依法认定的其他证券”,罪名便以“欺诈发行证券罪”代替原来的“欺诈发行股票、债券罪”。

   《刑法修正案(十一)》第23条增加之《刑法》第219条之一拟定为“为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪”。本条还有“侵犯商业秘密罪”和“商业间谍罪”两个备选罪名,概括性和抽象性强。“商业间谍罪”有较强的通俗性,但“间谍”一词是罪状中所没有的,而本罪行为方式与《刑法》第110条“间谍罪”明显不同,取名“商业间谍罪”不协调。“为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪”是直接从罪状抽离出来的具体性很强的罪名,体现了能具体则不抽象的规则,也能够很好地与《刑法》第111条等相关条文罪名协调。

   《刑法修正案(十一)》第27条增加之《刑法》第236条之一拟定为“负有照护职责人员性侵罪”。《刑法》第236条之一规定:“对已满14周岁不满16周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员,与该未成年女性发生性关系的,处3年以下有期徒刑;情节恶劣的,处3年以上10年以下有期徒刑。”本条罪名拟定为“负有照护职责人员性侵罪”是一个亮点。首先,将“监护、收养、看护、教育、医疗等”高度抽象为“照护”,体现了“特殊职责”的实质内容,所以“特殊”不必出现在罪名中,“负有”为条文中词语而直接选取,使用“负有照护职责人员”概括“负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员”,可以有效避免罪名冗长。其次,使用法条当中不曾出现的“性侵”一词,远优于直接提取描述性词组“发生性关系”用以拟制罪名。罪名中用词“性侵”,可以不必提取行为对象(文字多且不易概括),而是突出犯罪主体,既反映了本罪的本质特征,又简洁明了。最后,“负有照护职责人员性侵罪”与备选的“特殊职责人员性侵罪”相比,前者较好,“照护”比“特殊”明确具体,且有效地抽象了“监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责”,而且“性侵”一词又可以在罪名范围内有效“感染”照护职责。如果罪名中使用“特殊”,性侵犯罪的其他罪名中并无“一般”“特殊”等用词对应,而且也不能与“性侵”一词有效感应。

   《刑法修正案(十一)》第31条修改之《刑法》第277条第5款拟定为“袭警罪”。《刑法修正案(十一)》第31条将《刑法》第277条第5款的规定修改为:“暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制;使用枪支、管制刀具,或者以驾驶机动车撞击等手段,严重危及其人身安全的,处3年以上7年以下有期徒刑。”刑法原来的规定是:“暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的,依照第一款的规定从重处罚。”按照罪名拟制习惯和一般规则,本条罪名应当确定为“暴力袭击警察罪”,再简练一点,就是“暴力袭警罪”,而“袭警罪”则是最为简练的罪名。

   《刑法修正案(十一)》第32条增加之《刑法》第280条之二拟定为“冒名顶替罪”。《刑法》第280条之二第1款规定:“盗用、冒用他人身份,顶替他人取得的高等学历教育入学资格、公务员录用资格、就业安置待遇的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。”将“盗用、冒用他人身份”抽象提炼为“冒名”、直接提取罪状中的“顶替”而形成罪名,容易为普通人理解,通俗性强。虽然罪名超出罪状描述,但是考虑到无故“冒名顶替”若非犯罪便是违法,也为未来立法增加冒名顶替他人取得其他资格或待遇预留了空间。

   《刑法修正案(十一)》第33条增加之《刑法》第291条之一确定为“高空抛物罪”。本条罪状是相对简单的叙明罪状,高空抛物罪直接提取构成要件主要特征而形成,没有争议。

   《刑法修正案(十一)》第34条增加之《刑法》第293条之一拟定为“催收非法债务罪”。《刑法》第293条之一规定:“有下列情形之一,催收高利放贷等产生的非法债务,情节严重的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金:(一)使用暴力、胁迫方法的;(二)限制他人人身自由或者侵入他人住宅的;(三)恐吓、跟踪、骚扰他人的。”有意见将本条罪名拟定为“非法讨债罪”。笔者主张,“非法讨债罪”明显不如“催收非法债务罪”。因为“讨债”一词是条文中所没有的,而“催收”是条文中所包含的,提取选用“催收”明显优于另觅“讨债”。更为重要的是,本罪构成要件的关键、核心在于“催收高利放贷等产生的非法债务”一句之中,罪名必须出自本句规定,而下面的三项规定均为列举性的手段违法行为,分散而凌乱,非本罪本质之所在。

   《刑法修正案(十一)》第35条增加之《刑法》第299条之一拟定为“侵害英雄烈士名誉、荣誉罪”。《刑法》第299条之一规定:“侮辱、诽谤或者以其他方式侵害英雄烈士的名誉、荣誉,损害社会公共利益,情节严重的,处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”除了“侵害英雄烈士名誉、荣誉罪”,本条还有“侮辱、诽谤英雄烈士罪”的罪名可供选择。比较而言,前者相对更为妥当。一方面,侮辱、诽谤是侵害英烈名誉、荣誉的主要方式而不是全部行为方式,本罪行为方式的本质特征是“侵害英雄烈士的名誉、荣誉”。另一方面,如果拟定为“侮辱、诽谤英雄烈士罪”,与《刑法》分则第四章中的侮辱罪、诽谤罪不协调。

   《刑法修正案(十一)》第36条增加之《刑法》第303条第3款拟定为“组织参与国(境)外赌博罪”。《刑法》第303条第3款规定:“组织中华人民共和国公民参与国(境)外赌博,数额巨大或者有其他严重情节的,依照前款的规定处罚。”第2款规定:“开设赌场的,处5年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处5年以上10年以下有期徒刑,并处罚金。”本罪构成要件有显而易见的独立性,需要独立拟制罪名。

   《刑法修正案(十一)》第38条增加之《刑法》第334条之一拟定为“非法采集人类遗传资源罪、走私人类遗传资源材料罪”。拟定本条罪名是《刑法修正案(十一)》拟制罪名的难点之一。备选罪名是“危害国家人类遗传资源安全罪”。笔者主张,“危害国家人类遗传资源安全罪”过于抽象,“帽子”太大、离开罪状偏远。具言之,“国家”(概括“我国”)的使用不错,但不在罪名中使用才显更为简洁,“国家”修饰“人类遗传资源”也不必要;“危害”一词太大;罪状中原本无“安全”要素。所以,以具体行为方式确定的罪名,更合乎罪名拟制习惯,也符合本条立法本意。

   《刑法修正案(十一)》第39条增加之《刑法》第336条之一拟定为“非法植入基因编辑、克隆胚胎罪”。《刑法》第336条之一规定:“将基因编辑、克隆的人类胚胎植入人体或者动物体内,或者将基因编辑、克隆的动物胚胎植入人体内,情节严重的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节特别严重的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金。”本条不易从罪状中直接提取具体的本质特征而形成罪名,《罪名补充规定(七)》是从罪状中选词重构,即选取“植入”“基因编辑”“克隆胚胎”而后用“非法”修饰并限定,从而拟定为“非法植入基因编辑、克隆胚胎罪”。但是,因为有具体的“植入”一词,罪名字面语感似乎不太通畅,如果删去“植入”,罪名虽然字面工整,但是又过于概括,罪名概括超出罪状描述太多。总之,无论如何,本罪名拟定也是一个亮点,之前罪名拟定少见此种具体方法。

   《刑法修正案(十一)》第41条增加之《刑法》第341条第3款拟定为“非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪”。本条款规定的构成要件与前两款明显不同,应当单独拟定罪名。罪名是提取具体行为方式与行为对象组合而成,是最常见的拟定罪名方式,具体性强。

   《刑法修正案(十一)》第42条增加之《刑法》第342条之一拟定为“破坏自然保护地罪”。《刑法》第342条之一规定:“违反自然保护地管理法规,在国家公园、国家级自然保护区进行开垦、开发活动或者修建建筑物,造成严重后果或者有其他恶劣情节的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。”选取“自然保护地管理法规”中的“自然保护地”,可以概括“国家公园、国家级自然保护区”,将“进行开垦、开发活动或者修建建筑物”概括为“破坏”,从而形成“破坏自然保护地罪”。

   《刑法修正案(十一)》第43条增加之《刑法》第344条之一拟定为“非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪”。《刑法》第344条之一规定:“违反国家规定,非法引进、释放或者丢弃外来入侵物种,情节严重的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。”本条备选罪名是“非法处置外来入侵物种罪”。笔者主张,以“处置”概括立法之“引进”“释放”“丢弃”未必贴切,不如直接使用罪状概念作为罪名用词来的具体明确,亦不失简练。

   《刑法修正案(十一)》第44条增加之《刑法》第355条之一拟定为“妨害兴奋剂管理罪”。罪名用词除了“兴奋剂”外,“妨害”与“管理”在罪状中均无使用,也不能从罪状使用的概念中直接提取概括出来,所以本罪名抽象性极高。

   《刑法修正案(十一)》第45条修改了《刑法》第408条之一调整确定为“食品、药品监督渎职罪”。本条罪名根据罪状变化而调整确定。尽管1997年《刑法》时拟定本条罪名是否区分故意与过失、滥用职权与玩忽职守有很大争议,但是,在罪名拟定为“食品监督渎职罪”后,调整确定为“食品、药品监督渎职罪”是合乎逻辑的。“食品药品”在罪状中并无顿号隔开,罪名使用顿号,是因为顿号是选择性罪名的标识。

   二、罪名拟定与确定的综合分析

   (一)罪名概念之逻辑辨析

   首先,需要就“罪名”概念本身作一些逻辑辨析。关于罪名概念,我国刑法学界的研究相对较少,分歧也较少。“罪名是某种犯罪行为的最本质特征的简明概括。”②“罪名是指犯罪的名称,是对某种犯罪行为的最本质特征的简明概括。”③“罪名是以个罪名为前提的,即指某种具体犯罪的名称,个罪名包含在罪状之中,是对某种犯罪本质特征的高度概括。”④“罪名,即犯罪的名称,是对犯罪本质特征的高度概括。”⑤“罪名就是犯罪名称,是对具体犯罪本质特征的或主要特征的高度概括。”⑥“罪名,即犯罪的名称,是对具体犯罪本质特征或主要特征的高度概括。”⑦罪名即犯罪名称,是某种具体犯罪“本质”特征的高度概括,在这一点上刑法学界的意见基本一致,分歧主要是“最本质”与“本质”的差异以及“本质特征”和“主要特征”的关系。

   “本质”是个多义的概念,将“罪名”与“本质”的主要意义关联起来,可以得出一些有意义的逻辑指引。“本质”至少有三种意义。第一,“本质”是一事物与他事物相区别的特有属性,最重要的是“属加种差”描述。让我们观察一个个罪名,故意杀人罪、故意伤害罪、强奸罪、绑架罪、抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪……毫无疑问,无一例外,所有罪名均使用“……罪”的逻辑结构进行描述。第二,“本质”还与“现象”相对应,是指“事物”的内在属性,“透过现象看本质”就是这个意思。《刑法修正案(十一)》有相当多的条款是“因事立法”,更需要透过现象看到本质。当然,透过现象看本质难免见仁见智,所以拟制罪名时形成分歧是自然的。既然罪名在一定意义上是(或者说在一定程度上表达)具体犯罪的“本质”特征,那么,与罪名对应的便是“法现象”,是可以“看得到”的东西,也就刑法本身,具体而言,就是刑法分则条文(条款)及其文字内容。第三,“本质”的另一个重要意义是指价值论意义上的极为重要的“东西”,可以是“看得到”的,也可以是不能直接“看到”,但是可以经验感知或者理性推演出来的“东西”,其基本属性则可用“主要”这一词语描述。也就是说,“主要”可以作为“本质”的同位语而与“本质”并列。如此一来,罪名便是“犯罪的本质特征或者主要特征的概括”。⑧就“本质”的上述三种含义而言,如果一定要在“本质”前面加个“最”字加以限定,那个“最本质的”东西应该是“无”或者“无名”,是“不可道”“不可名”的“玄妙”之物。在此意义上,具体犯罪的“最本质”概括意味着罪名的“不存在”。简单地讲,在刑法制度层面,可以不要罪名;只要判决、裁定某种行为构成刑法某某条规定的犯罪就足够了。如此看来,“罪名”可能真的没有人们想象得那么重要,也许这是有刑法学教科书并不为“罪名”设置专“节”、专“目”的原因之一吧。⑨当然,“罪名”是法律语言现象,“最本质”意义还是有的,它意味着罪名应当尽可能的简练。除此之外,“最本质”对拟定罪名并不构成更多的额外限制。在现象领域,副词“最”(“极”和“无比”)的意义永远是相对的,“最”可以是“最最”,还可以是“最最最”,这在日常言语中广泛存在。当然,如果文字语言使用四个以上的“最”,便严重违反了语言习惯。所以,就罪名定义而言,“最”在“本质”面前是没有太多用处的,是可以省略的。

   (二)拟制罪名的基本原则、规则与方法

   1979年《刑法》时的教科书一般是强调正确确定罪名应当注意的问题,而没有关注拟制罪名的基本原则、规则与方法。例如,有教科书强调确定罪名应当注意,“离开刑法上规定的罪状,就不能确定罪名”;“确定罪名是确定具体犯罪的名称”;“要根据犯罪的本质特征或者主要特征”确定罪名;“罪名的表述要明确,文字要简练,有科学性”。⑩还有刑法教科书提出确定罪名要注意罪名的合法性、科学性和概括性。(11)还有刑法教科书更进一步地提出要根据罪状的种类、结合罪状描述之构成要件特征,采用引证法、直接采用法、筛选法、概括法等方法拟制罪名。(12)这基本上指出了拟制罪名的常见方法。这些基本观点大致构成1979年《刑法》拟制罪名的基本原则、规则与方法。

   1997年《刑法》颁布后,有学者提出:“确定罪名应当贯彻本质、独特、周延、简练、法定、准确六大原则。”(13)其实,只有“本质”才是可靠而重要的,其他诸如独特、周延、简练、法定、准确等原则均是可以略去的。“本质”的一定是“独特”的,也是“简练”的,所以概括具体犯罪行为本质特征的罪名必定是“独特”的和“简练”的。而罪名没有确定之前,因为并无客观的参照物,也就无所谓“准确”,准确是针对司法而言的,罪名一旦确定,司法机关必须“准确”地确定罪名——定罪。罪名主要是由“两高”司法拟定或者确定,“两高”要依法拟定罪名,罪名要“合法”——合乎刑法规定,而无所谓“法定”不“法定”。即使到今天,罪名大多不是“法定”的,而是最高司法机关拟定和确定的“司法罪名”。在简单罪状中,立法者实质性地规定了“罪名”——“法定罪名”,“两高”依法直接确定。在部分叙明罪状中,可以看到、联想到指引立法者设置罪状的“观念罪名”,或者根据以往已经确定的罪名,基本上可以无争议的确定罪名。《刑法修正案(十)》“为了惩治侮辱国歌的犯罪行为,切实维护国歌奏唱、使用的严肃性和国家尊严,在刑法第299条中增加一款作为第二款”。该条第2款规定:“在公共场合,故意篡改中华人民共和国国歌歌词、曲谱,以歪曲、贬损方式奏唱国歌,或者以其他方式侮辱国歌,情节严重的,依照前款的规定处罚。”第1款规定:“在公共场合,故意以焚烧、毁损、涂划、玷污、践踏等方式侮辱中华人民共和国国旗、国徽的,处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”仔细比较两款规定可以看到,第1款是采取列举加概括的方式规定了侮辱国旗、国徽罪,第2款叙明侮辱国歌的常见行为方式,随后概括规定犯罪构成之本质性特征“侮辱国歌”。假设没有第1款而只有第2款,依据罪名拟定一般规则,罪名应当概括为“侮辱国歌罪”。在有第1款且罪名已经拟定为选择性罪名“侮辱国旗、国徽罪”的情况下,增加行为对象选择项,调整确定为“侮辱国旗、国徽、国歌罪”是自然而然的,这既是《刑法修正案(十)》所明确体现的立法上的观念罪名,也是自然延续以往已确定的罪名“侮辱国旗、国徽罪”。(14)

   罪名高度概括犯罪本质特征,因而直接地与“法现象”密切相关:一是与刑法分则法条相关,二是与刑法分则法条的文字内容相关。这两点是形式与内容的关系。前者是刑法分则“条款”,罪名拟制必定与刑法条文和条款的形式相关;后者是与法定刑密切联系在一起的描述具体犯罪构成要件的罪状。罪名概括得好还是不好,决定性因素是罪状规定的犯罪构成及其要件的本质特征,而刑法分则的“条”与“款”则是形式上的重要影响因素。

   形式上,刑法条文由一款或者若干款构成,而一款又可以包涵若干项,形成条、款、项的结构层次。立法者将具体犯罪规定在刑法分则条文、条款之中,条文、条款是刑法分则的基本单位,款下之项并不独立地规定具体犯罪。总之,罪状与法定刑结合在一起构成一个基本的罪刑条款,刑法规范便居于一个或者多个具体的条款之中。立法者通常是在刑法分则中用一条、一款设置一个罪刑单位。所以,罪名通常来自一个规定具体犯罪之罪状与法定刑的“条款”。一条、一款对应着一个罪名,是罪名与刑法分则条文的标准(通常)模式。

   实质上,罪名的具体内容来自描述犯罪构成要件的罪状。“罪名的概括,首先要正确处理罪名与罪状的关系。在刑法理论上,罪状是指罪刑式法条对某种具体犯罪构成特征的描述。因此,罪名与罪状具有密切关系:罪名是对罪状的抽象,罪状是对犯罪构成特征的具体规定,罪名与罪状之间形成抽象与具体的关系。”(15)如前所述,刑法学界在定义罪名概念时基本上是落脚在对罪状规定之具体犯罪本质特征的“高度概括”“简明概括”上。这里,首先涉及“概括”与“抽象”的微妙区别。就“概括”一词而言,“概”有大略、总结之意,“括”有扎、束之意。就“抽象”一词而言,“抽”是从事物中抽出一部分,有提取、提炼之意;“象”意指事物的外在样子。抽象与具体相对,在认识上把事物的规定属性从复杂的事物整体中提炼出来的过程和结果,就是抽象。我国刑法学界对于罪名的概括、抽象及其具体方法并没有做过多的、过细的明确区分。尽管我国刑法理论界在拟制罪名的具体方法论上也做了一些探讨,但是实际上并没有确定的、一成不变的具体方法,概括与抽象罪名的具体方法并不直接决定本质特征的准确把握。概括与抽象罪状的具体方法,并非绝对,而是灵活的、不确定的。这是因为,拟制罪名常常是在综合分析罪状的基础上直觉把握其本质,往往是在确定罪名之后,才清楚使用了怎样的具体方法,因而与其说是方法指向罪名,不如说是方法构成罪名妥当性的“补充性”“补强性”理由,而非决定性理由。在本文这里,“抽象”是本质提炼,表现为罪名内容中不见或者几乎不见罪状的字词,这种罪名相对较少,典型的主要有《刑法》第102条背叛国家罪、第133条之一危险驾驶罪、第169条之一背信损害上市公司利益罪、第191条洗钱罪、第226条强迫交易罪、第258条破坏军婚罪、第270条侵占罪、第271条职务侵占罪、第277条妨害公务罪、第388条之一利用影响力受贿罪、第390条之一对有影响力的人行贿罪等。“概括”是本质提取,主要表现为罪名可见罪状的字词。所以,抽象与概括不加区分时,概括可以包括抽象在内。相对区分概括与抽象的主要意义在于,如果罪名源自罪状之抽象,那么罪名一定是拟定的,而非直接确定的;如果罪名是概括罪状之所得,则可以是拟定的,也可以是直接确定的。抽象地拟定罪名往往具有很高的创造性,高抽象性罪名很少的事实也表明,拟制罪名时要遵循“能概括则不抽象”规则,这应该是罪名拟制方法论上的一般规则。

   总而言之,拟制罪名要贴近罪状抓住具体犯罪之本质特征,可以简称为本质性原则。方法主要有从罪状(简单罪状和部分叙明罪状)中直接提取确定罪名,提取反映罪状本质特征的词语组合、整合成罪名,抽象提炼罪状中完全没有的词语、概念拟制罪名。无论是何种方法概括出来的罪名,都要尽可能贴近罪状,具体但又保持简练,尊重罪名拟制历史习惯而又照顾到分则条款相关罪名的协调,还要在符合语言逻辑与习惯的前提下尽可能地反映乃至于引导公众对于具体犯罪行为的非难与谴责。

   (三)主要基于对比的综合分析

   我们知道,1979年《刑法》表现为“宁粗勿细”的立法特征。1997年《刑法》确立了罪刑法定原则,在明确性上有着较大的追求和努力,同时又保持连续性,所以1997年《刑法》延续了1979年《刑法》的立法技术:一个条款设置多个犯罪构成,从而需要拟制多个罪名。这样的刑法分则条文不少,典型的如1979年《刑法》第105条的规定:“放火、决水、爆炸或者以其他危险方法破坏工厂、矿场、油田、港口、河流、水源、仓库、住宅、森林、农场、谷场、重要管道、公共建筑物或者其他公私财产、危害公共安全,尚未造成严重后果的,处3年以上10年以下有期徒刑。”毫无疑问,本条可以直接提炼出放火罪、决水罪和爆炸罪等三个罪名。同时,“刑法第105条的规定中,虽没有‘投毒’字样,但我们认为该条的‘其他方法’中包括投毒方法。因此,犯故意投毒罪,尚未造成严重后果的,应根据第105条的规定,处3年以上10年以下有期徒刑”。(16)这段话的意思有两点。一是以危险方法危害公共安全罪的犯罪行为方式包括“投毒”,这包含在《刑法》第105条规定的“其他方法”中。对于这一点而言,读者现在可能觉得没有什么,但是在1979年《刑法》颁布实施之初是重要的。二是既然以“投毒”的危险方法危害公共安全应当依照《刑法》第105条追究刑事责任,那么《刑法》第105条便内含着“投毒罪”罪名。对于这一点来说,直到今天仍然是有意义的。《刑法》第105条中并没有“投毒”一词,但是可以抽象出“投毒罪”的罪名,罪名用词是条款字面上完全看不到的。具言之,在司法实践中,对于《刑法》第105条“以其他方法”危害公共安全行为,法官根据案件的具体行为方式在判决书中直接拟定罪名,罪名直接与案件事实相近,有些罪名的拟定至今仍然值得称道,如“以驾车撞向众人的危险方法危害公共安全罪”“以制输坏血的方法危害公共安全罪”“以制造、销售毒酒的方法危害公共安全罪”“以地铁车站推人的危险方法危害公共安全罪”“以破坏井下通风设备的危险方法危害公共安全罪”等。当然,也有一些明显不妥的罪名拟定,如“以投放虚假危险物质的方法危害公共安全罪”“以捏造、散布虚假信息的方法危害公共安全罪”等。(17)1997年《刑法》第115条规定:“放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法破坏工厂、矿场、油田、港口、河流、水源、仓库、住宅、森林、农场、谷场、牧场、重要管道、公共建筑物或者其他公私财产,危害公共安全,尚未造成严重后果的,处3年以上10年以下有期徒刑。”内容除增加了“投毒”外,没有其他任何修改,从条文中可以直接提取出“投毒罪”罪名。2001年《刑法修正案(三)》第1条将《刑法》第114条修改为:“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病原体等危险物质或者以其他危险方法危害公共安全,尚未造成严重后果的,处3年以上10年以下有期徒刑。”将“投毒”修改为“投放危险物质”,并对“危险物质”进行了列举加概括的规定,删除了行为对象而使得条文更为简洁。我们知道,1997年《刑法》将所有的分散的刑罚规范统一在一起,成为没有冠名以“刑法典”的刑法典,“统一性”成为1997年《刑法》的一个重要追求与标签。“两高”遂统一拟制罪名,法官在审判案件时不能再根据案件的事实状况拟定不同的罪名。自然地,《刑法》第114条、第115条的罪名统一地调整确定为放火罪、决水罪、爆炸罪、投毒罪和以危险方法危害公共安全罪等五个罪名。《刑法修正案(三)》之后,投毒罪罪名调整确定为“投放危险物质罪”。总之,一个条款因为规定有多个有重大差异性的犯罪构成而需要拟定、确立多个罪名,便成为一个条款对应一个罪名的例外。

   与上面例子有所不同,1979年《刑法》第157条规定:“以暴力、威胁方法阻碍国家工作人员依法执行职务的,或者拒不执行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的,处3年以下有期徒刑、拘役、罚金或者剥夺政法权利。”本条概括出两个罪名,即妨害公务罪和拒不执行判决、裁定罪。1997年《刑法》第277条进行了幅度较大的修改:一是将“或者拒不执行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的”罪状描述独立出去,单设一条(《刑法》第313条)并对罪状进行了必要的修改补充,这反映了1997年《刑法》在保持连续性的基础上追求明确性的特点;二是将行为对象从“国家工作人员”限缩为“国家机关工作人员”,这一点不影响罪名拟定;三是增加了三款规定,分别是第2款明确规定执行职务的各级人大代表属于本罪行为对象,第3款将履行救灾等职责的红十字会工作人员包括在本罪行为对象范围内,第4款规定阻碍执行安全任务的安全机关、公安机关工作人员无须使用暴力、威胁方法。至此,原本概括性较强的“妨害公务罪”罪名较好地适应了这点变化,所以1997年统一罪名时“妨害公务罪”的罪名被保留下来。《刑法修正案(九)》为本条增加第5款规定:“暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的,依照第一款的规定从重处罚。”这一规定与上述第三点相同,其意义是明确规定暴力袭警是从重处罚的法定情节,而不影响罪名拟定。如前所述,《刑法修正案(十一)》修改了本条第5款后,依照罪名拟制习惯和一般规则,必须拟制新的罪名。“对本条规定的罪名确定,有意见提出,为突出该类行为的暴力性,建议本条罪名确定为‘暴力袭警罪’;也有意见认为没有必要单设罪名,可以继续适用‘妨害公务罪’。经研究,《罪名补充规定(七)》将本款罪名确定为‘袭警罪’。主要考虑:(1)按照罪名确定的惯例,单独刑罚配置的条款,一般宜单独确定罪名。(2)‘袭警’本身就含有暴力之意,且近年来在讨论增设该罪的过程中,各方普遍使用‘袭警罪’的表述,已有广泛社会共识且更为精炼。”(18)明显地,《刑法修正案(十一)》修改第5款形成的基本罪状(基本犯罪构成)表现出特殊性,并且在立法者独立设置加重罪状(加重犯罪构成)及其法定刑的情况下,必须为第5款拟制新罪名,继续适用原罪名妨害公务罪的意见是不妥当的。如果将本条罪名拟定为“暴力袭警罪”,不是突出暴力,而是拟制罪名要尽可能具体并贴近罪状描述的规则在起作用。但是,“袭警罪”罪名明显更为精练和通俗,这一点留在后面继续讨论。

   立法者专注于罪状和法定刑的设置,这是罪刑法定原则的必然要求。立法者在具体条款中描述罪状时,有时也会是在“观念罪名”(罪名观念)的指引下进行。《刑法修正案(十一)》草案酝酿之际,一起二十几年前的“高考冒名顶替案”偶然曝光引爆舆论,也引起了立法者的关注。对于《刑法》第280条来说,立法者就是在“高考冒名顶替罪”这样的观念“罪名”指引下设置罪状与法定刑的。立法者还很容易联想到“公务员录用资格、就业安置待遇”,这两项与“高考入学资格”同样重要。于是,便有了《刑法》第280条的“冒名顶替罪”的罪状设置。

   再以赌博罪为例,打击赌博几乎是我国历朝历代的传统,“赌博罪”既是一般人也是立法者的观念性罪名。但是,1979年《刑法》在规定罪状时实际上有意限制了刑事处罚赌博行为的范围,即限于聚众赌博或者以赌博为业。但是,“赌博罪”仍然可以作为《刑法》第303条第1款的罪名,本条款罪状不能拟定出“聚众赌博罪”和“以赌博为业罪”两个罪名。赌博,不是犯罪即属于违法,所以罪名概括超出罪状范围是可以接受的。冒名顶替罪也是如此,这一罪名概括远超出罪状描述之犯罪构成,但是同赌博罪一样,是可以接受的。1979年《刑法》实施期间对于开设赌场的行为直接以赌博罪论处。1997年《刑法》将“开设赌场”与“聚众赌博”并列明示于第303条之中,明确规定:“以营利为目的,聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。”根据本条罪状与法定刑的表述和条文具体形式,本条的罪名依然只能是“赌博罪”一个罪名,不能单设“开设赌场罪”罪名。2006年《刑法修正案(六)》将《刑法》第303条修改增加为两款。第1款规定:“以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。”第2款规定:“开设赌场的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处罚金。”《刑法》分设两款,具备拟定两个罪名的条款形式,重要的是两款均有独立的法定刑,而且开设赌场的法定刑有高一档的量刑幅度,于是,直接提取罪状(简单罪状)的描述,确定罪名为开设赌场罪。《刑法修正案(十一)》为《刑法》第303条增加了第3款并援引第2款的法定刑,尽管法定刑相同,但是构成要件有明显差异,应当独立拟制罪名。“《罪名补充规定(七)》将本款罪名确定为‘组织参与国(境)外赌博罪’。主要考虑:(1)本款的入罪门槛与刑法第303条第二款有所不同,且本款规制的是组织中国公民参与国(境)外赌博的行为,该行为类型不能为开设赌场罪所涵盖。故而,有必要对本款单独确定罪名。(2)本款罪状使用了‘国(境)外’的表述,为准确反映罪状,不宜简化为‘组织跨境赌博罪’。”(19)只要认真观察《刑法》第303条第3款的文字规定,便不难看出其罪状核心、关键部分是“组织中华人民共和国公民参与国(境)外赌博”,省略行为对象“中华人民共和国公民”,提取本质特征,罪名便是“组织参与国(境)外赌博罪”,远优于备选罪名“组织跨境赌博罪”。

   再说《刑法修正案(十一)》增设之《刑法》第293条之一罪名的拟制。“对于本条,起初考虑罪名确定为‘非法讨债罪’,主要理由是:一是本条是在总结扫黑除恶专项斗争实践经验的基础上,将采取暴力、‘软暴力’等手段催收高利放贷等产生的非法债务规定为犯罪,确定为‘非法讨债罪’可以准确反映立法精神;二是罪名应当尽可能全面反映有关犯罪行为的核心特征,但这是相对的,不能过于绝对和机械。确定罪名只是统一标准,司法机关不可能只根据罪名认定犯罪。有些罪名尽管未能反映犯罪行为的全部特征,但简单精炼、通俗易懂、相沿成习,并无不妥。”(20)也就是说,立法者增设本条的初衷是为了总结“扫黑除恶”专项斗争中打击通过暴力尤其是“软暴力”实施“非法讨债”行为的经验,所以,“非法讨债罪”是立法者立法时的“观念罪名”。但是,立法者在设置罪状后,从罪状的实际内容出发,“催收非法债务”才是本条罪状的本质特征。

   在更多的情况下,立法者其实并不关注罪名是什么以及未来如何具体拟制罪名,这并不违反罪刑法定原则。(21)不仅如此,立法者实际上还会零零散散地将许多不同类型的刑事违法行为分多项规定在一个条款之中,最典型的是《刑法》第225条(非法经营罪)、第203条(寻衅滋事罪)等刑法分则条文,《刑法修正案(十一)》延续了这一做法。如果分项设置罪名,从目前的刑法分则条文“条、款、项”的实际状况来看,罪名会过于琐碎,而且不易概括其具体内容。以《刑法修正案(十一)》第7条增加之《刑法》第142条之一为例,该条有四项具体规定。其中,前两项与后两项差异巨大,第三项和第四项又完全不同,遵循“项下不单拟罪名”的一般规则,第142条之一的罪名拟定为抽象性很高的“妨害药品管理罪”。同样,《刑法修正案(十一)》第2条增加之《刑法》第132条之二的罪名拟定为“妨害安全驾驶罪”,《刑法修正案(十一)》第44条增加之《刑法》第355条之一拟定为“妨害兴奋剂管理罪”,也应归类入抽象拟定罪名的范围。

   三、其他几个相关问题

   (一)罪名的功能

   尽管人们常常抱怨罪状规定之构成要件及其整体——犯罪构成的抽象性,但是,一旦将罪状高度概括为罪名,犯罪构成原本就十分可怜的具体性便会丧失过半,甚至于丧失殆尽。尽管定罪基本上或者说在相当程度上就是为具体的案件事实确定罪名,但是罪名不是犯罪构成,不能以罪名为法律依据定罪。从犯罪构成概括到罪名,是从具体到抽象的过程,有偶然性、任意性,对错似乎也没有那么重要。但是,没有罪状,便没有罪名。罪状是法定的,而罪名可以不是法定的。“不能直接以罪名为依据确定犯罪构成的具体内容。”(22)例如,“非法经营罪”,不是“非法”加“经营”就可以认定的。司法实践中的某些非法经营罪错案,原因之一便是忽视了罪状以及与法定刑的联系,基于罪名观念定罪量刑,违背罪刑法定原则。

   但是,既然罪名是对罪状描述之构成要件及犯罪构成整体的高度概括,那么罪名便具有标示和区分构成要件及犯罪构成类型的功能。一方面,某一个、某一种、某一类犯罪构成借助于罪名区分开来;另一方面,罪名反映了“两高”对于犯罪构成要件及其整体的本质把握,不可能不对构成要件的认定起作用。

   罪名,尤其是抽象罪名,对于解释构成要件具有一定程度的指引功能。以“拐卖妇女、儿童罪”为例,其前身是“拐卖人口罪”,后来专门规定了拐卖妇女、儿童罪,并为1997年《刑法》沿用,“拐卖人口罪”罪名消失。拐卖妇女、儿童罪之罪名存在于《刑法》第240条“拐卖妇女、儿童的”的罪状描述中,沿着罪名指引,构成拐卖妇女、儿童罪必须同时具有“拐”与“卖”的行为。但是,《刑法》第240条第3款提示性地规定:“拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的,有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。”虽然“拐卖”概念的含义要比“拐卖”词语宽,但是罪名依然在一定范围内具有限制功能,主要是在一定程度上指引着对出卖子女或者近亲定罪量刑的限缩。道理相同但是方向不同的是“负有照护职责人员性侵罪”。在罪名中,“照护职责”是概括词语,包括但不限于“负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责”,罪状中的“特殊”是相对于一般人、普通人而言的,而一般人、普通人是指与被害人“没有关系”的人,所以,罪名当中的“负有照护职责人员”指引解释“等”字是表示列举未完,而不是列举结束的止尾词。对于《刑法》第236条之一,有意见建议拟定为“准强奸罪”。但是,“准强奸罪”没有准确地概括本条罪状的本质特征,“强”字不是本条罪状的本质,尽管“准”字有降档、降级的意义,但是仍然有可能不适当地指引限缩罪状的外延。

   (二)罪名的简练以及具体与抽象、专业与通俗

   汉语的最小单位是字,字与字组成词,词一般由两个字构成。当然,根据语境和上下文一个字也可以是一个词。由于以下两个原因,至今没有一个字加“罪”组成的两个字的罪名。一是刑法分则条款中没有任何一个罪状可以由一个字(词)充分地描述。二是假设有一个字加“罪”字构成的具体犯罪名称,那么在这样的所谓“罪名”中,“罪”字是独立的词可以表“属”,而前面的单字因为没有其他字词“感染”注定不能成为独立的表示“种差”的词,这样的罪名永远不会成立。当然,这不是说不可以在“罪”前面加字构成词,如加“犯”字构成“犯罪”,加“无”“有”等字便成为“无罪”“有罪”等。但是,这已经与罪名没有什么关系了。所以,在“罪名大全(罪名集合)”中,二字构词后与“罪”组合成三个字的罪名,是最为简练的罪名,是字数最少的罪名。(23)1979年《刑法》施行期间,“收受贿赂罪”与“受贿罪”同时使用,后来受贿罪逐渐通用,“收受贿赂罪”被放弃,“受贿罪”更简练是一个重要原因。字数最长的罪名是《刑法》第344条的罪名“非法收购、运输、加工、出售国家重点保护植物、国家重点保护植物制品罪”,共有33个字(含标点),比这个罪名少一个字的是第341条第1款的“非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪”。仅仅从字数单一指标上看,这两个罪名是“冗长”的。这正是《罪名补充规定(七)》将上面两个罪名简化、抽象为“危害国家重点保护植物罪”“危害珍贵、濒危野生动物罪”这种高概括性罪名的重要考虑之一。

   在某些法律人场合,笔者经常看到听到用“拒执罪”简称“拒不执行判决、裁定罪”的。在日常“言语”而不是“语言”层面上,如此简称“拒不执行判决、裁定罪”是可以接受的。但是,在正式、正规法律文件中,尤其是在判决、裁定等法律文书中这样的简称是不能接受的,是“错误”的。任何简化用词或者高度概括、抽象的词语,用在罪名中必须是现代汉语词典中已收录的,必须合乎语法和语言习惯,并有良好的语感,而不能是日常“言语”层面的口语化的字词,更不能随意造词。例如,“侵害英雄烈士名誉、荣誉罪”中的“英雄烈士”不可以简化为“英烈”,口语上可以这样说,但是书面语言,尤其是罪名用词不能为简练而口语化。而拒不执行判决、裁定罪简化为“拒执罪”,属于随意造词。同样的道理,“拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪”有25个字(含标点),尽管有点长,也不能为了简练而将其简化为“拒证罪”;(24)将《刑法》第280条之二的罪名拟定为“冒顶罪”而不是“冒名顶替罪”,也是不可接受的。“罪名用词不出权威词典”,是拟制罪名的一般规则。

   相对于罪状,罪名一定是抽象的、概括的。但是,罪名本身在相当程度上同样面临抽象与具体的选择与平衡问题。刑法规范之裁判规范与行为规范的双重属性及其紧张关系转化到罪名拟制领域则表现为专业性与通俗性的关系。罪名的通俗性是要与谴责性联系在一起考虑的。再以《刑法》第142条之一为例,未经批准的来自境外的仿制药等“真药”以及药品监管部门禁止使用的“药品”,依据我国药品管理法规和刑法的规定,属于“假药”无疑。但是,普通人很难接受这种“救命真药”是“假药”的法律规范用词。普通用语与规范概念之间冲突太过严重,电影《我不是药神》形象地展示了这种撕裂。但是,“假药”“劣药”之外很难找到另外一个更贴切的词语来概括上述“仿真药”和其他“禁止使用的药品”,更不能用于概括其他妨害医药管理的行为。于是,药品管理法和刑法分别做出调整,遂有《刑法》第142条之一的四项具体规定。这意味着假药、劣药犯罪之外再增设一个“谴责性”相对略低略弱的概括性罪名——“妨害药品管理罪”。与此相反的实例是“奸淫幼女罪”,2002年《罪名补充规定》出于《刑法》第17条第2款适用的原因,取消了“奸淫幼女罪”。笔者认为,“奸淫幼女罪”罪名历史悠久,通俗且能够突出对于奸淫幼女犯罪行为的强烈非难与谴责,进而体现刑法对幼女身心的特别保护,建议“两高”未来调整、修订罪名时予以恢复。

   “袭警罪”的罪名拟定是一个突出亮点,该罪名较好地协调了具体与简练、专业与通俗的关系。警察是和平时期牺牲数量绝对比例很高的职业群体,主要原因就是众多的暴力袭警事件。十余年来,公安系统一直希望刑法中能有一个独立的罪名“袭警罪”。但是,由于《刑法》第277条已经有“妨碍公务罪”的规定,立法者一直没有为了增设一个罪名,而增设刑法分则条款规定单独的罪状与法定刑。《刑法修正案(九)》规定暴力袭警从重处罚,“两高”可以(但不是应该)据此拟制独立的罪名。《刑法修正案(十一)》为暴力袭击警察的行为规定了独立的罪状和法定刑,而且法定刑增加了一个重的升级的量刑幅度,如此一来,必须拟定新的罪名,直接提取罪状用词拟定罪名是“暴力袭击警察罪”,简练一点是“暴力袭警罪”,最简练的就是三个字——“袭警罪”。

   我们知道,世界范围内的语言“传染”现象已经十分普遍。“袭警罪”是英美国家以及我国香港特别行政区所特有的罪名。作为一个外来专业词汇,“袭警罪”为警界所熟悉,也为一般人所了解。所以,《刑法》第277条第5款罪名拟定为“袭警罪”,简练,明确,通俗,成为亮点。这一独立的罪名还与“人民警察节”的设立相呼应,明显地会有效彰显人民警察的尊严与崇高。可以预见,有了专业名词“袭警罪”,“袭警”一词会流传开来,未来汉语词典也定会收录新词“袭警”。“袭警罪”饱含着警界引领社会观念的期待,这一专业词汇意味着罪名司法解释是在词汇创新。“袭警罪”也成为罪名用词不出权威词典规则的例外。在某种意义上和相当程度上,《刑法修正案(十一)》增设《刑法》第277条第5款,就是奔着“袭警罪”这一罪名去的。对比一下,以“拒执罪”简称“拒不执行判决、裁定罪”,或者从罪状中提取“拒”“执”字,组成词典中没有的普通人根本不能“望文生义”的新词“拒执”,构成“拒执罪”罪名,字数少到了极限,但是,罪名的专业性、通俗性、谴责性统统大为降低。

   (三)“罪名体系”的真正意义

   一般来说,刑法体系、刑法分则体系是重要的理论概念,是指由复杂而众多的部分,而每一部分又由许多更小的部分以及要素组成的复杂系统。罪名就是刑法体系中的一个小小的要素。罪名是具体犯罪的名称,尽管罪名之间有着显而易见的联系,但是每个罪名相对分散,罪名之间关系松散。尽管罪名在一定意义上属于刑法“概念”,但是更主要的是专业“词汇”。所以,“罪名体系”的提法并不妥当。如果“罪名体系”用来指代刑法规范体系也许是可以接受的,但是这已经不是真正意义上的“罪名体系”了。所以,“罪名体系”的提法约等于“罪名集合”“罪名大全”,是词语,是词组,而不是真正的概念。如果一定要在罪名拟制领域使用“罪名体系”的说法,应当清楚那是在借用“体系”概念而已。

   拟制罪名既是刑法学也是语言学课题。科学地拟制罪名,离不开同时运用刑法学和语言学的知识和方法去客观观察刑法分则条款,罪名的科学性更多地取决于刑法学与语言学的交汇融合。单从语言学上讲,拟制罪名需要做到罪名用词要合乎语言逻辑和语言习惯,要做到工整、对称,兼顾各罪名在“罪名体系”中的呼应、协调以及因应“感染”等。当然,即使出现一定的“异常”,也是正常的语言学现象。以《刑法》第334条之一“走私人类遗传资源罪”为例,与备选罪名“非法运输、邮寄、携带人类遗传资源材料出境罪”相比,该罪名简练但超出罪状描述。但是,“走私人类遗传资源材料罪”可以与“走私贵金属罪”相呼应,“走私”均限于走私出境,不包括入境。所以,采用“走私人类遗传资源材料罪”的高抽象性罪名,放弃具体性强的“非法运输、邮寄、携带人类遗传资源材料出境罪”,是相对合理的。与之相反,《刑法》第236条之一的备选罪名“准强奸罪”,在“罪名体系”中则没有相呼应的罪名。也就是说,刑法分则尚没有采用“准……罪”之结构的罪名。假设1997年《刑法》确定罪名时有拟定为“准……罪”的罪名,如《刑法》第269条的罪名被拟定为“准抢劫罪”,(25)那么,其便可以成为增设新“准……罪”的“感染”源点。在“负有照护职责人员性侵罪”罪名中,虽然“性侵”一词也是刑法中所没有的,但是“性侵”概念已经出现在有关司法文件中并且在司法实践中比较广泛地使用,用以统称强奸罪、强制猥亵、侮辱妇女罪、猥亵儿童罪等性犯罪,是外延宽于“强奸”的评价性概念。所以,罪名中使用“性侵”一词,实际上并不完全是孤立的,是有一定因应的。如果“两高”将来恢复“奸淫幼女罪”罪名,更可以与“负有照护职责人员性侵罪”因应协调。

   四、结语

   法律是一种语言符号现象,因而与语言现象一样,既有合乎逻辑的一面,又会有任意性、偶然性的一面。一方面,罪名十分重要,所谓“名不正则言不顺”。但是,另一方面,罪名的重要性又不可以高估到罪刑法定原则的层面,如简单化地将拟制罪名活动视为立法(权)。罪名是刑法概念,尤其是法定罪名有很强的法律规范属性,罪名在刑法(分则)体系中有一定指引功能,主要是指引司法扩张或者限制罪状的解释与适用。同时,罪名还是具体犯罪的“名称”,是刑法专业词汇,是语言符号,是连接刑法与社会生活、法律人与民众的节点。

   注释:

   ①李静、姜金良:《〈最高人民法院、最高人民检察院关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的补充规定(七)〉的理解与适用》,载《人民司法》2021年第10期。

   ②高铭暄主编:《中国刑法学》,中国人民大学出版社1989年版,第336页。

   ③陈兴良:《新刑法之罪名分析》,载《中央政法管理干部学院学报》1997年第4期,第5页。

   ④何秉松主编:《刑法教科书》,中国法制出版社1993年版,第515页。

   ⑤周光权:《刑法各论》(第3版),中国人民大学出版社2016年版,第1页。

   ⑥张明楷:《刑法学》(下),法律出版社2016年版,第667页。

   ⑦曲新久主编:《刑法学》,中国政法大学出版社2017年版,第69页。

   ⑧高铭暄主编:《刑法学》,法律出版社1982年版,第312页。这与前引高铭暄教授1989年主编的教材《中国刑法学》在文字上明显不同,但是二者“本质”上并无根本性差异。

   ⑨例如,陈兴良:《口授刑法学》,中国人民大学出版社2007年版;黎宏:《刑法学各论》,法律出版社2016年版。

   ⑩参见高铭暄主编:《刑法学》,法律出版社1982年版,第312-313页。

   (11)参见苏惠渔主编:《刑法学》,中国政法大学出版社1994年版,第397-398页。

   (12)参见何秉松主编:《刑法教科书》,中国法制出版社1993年版,第515页。

   (13)侯国云:《论确定罪名的原则与方法》,载《中国法学》1997年第5期,第79-80页。

   (14)严格地讲,《罪名补充规定(七)》并不是取消而是调整、修正这一罪名。

   (15)陈兴良:《新刑法之罪名分析》,载《中央政法管理干部学院学报》1997年第4期,第5页。

   (16)高铭暄主编:《刑法学》,法律出版社1982年版,第363页。

   (17)此类罪名拟定超出《刑法》第105条、第115条规定的“其他方法”的范围,表现为法官创制新的罪名和刑法规范,违背了罪刑法定原则。

   (18)李静、姜金良:《〈最高人民法院、最高人民检察院关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的补充规定(七)〉的理解与适用》,载《人民司法》2021年第10期。

   (19)李静、姜金良:《〈最高人民法院、最高人民检察院关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的补充规定(七)〉的理解与适用》,载《人民司法》2021年第10期。

   (20)李静、姜金良:《〈最高人民法院、最高人民检察院关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的补充规定(七)〉的理解与适用》,载《人民司法》2021年第10期。

   (21)有观点主张,基于合法性和罪刑法定原则对刑事立法的明确性要求,“应当由立法机关而非司法机关行使刑法罪名制定和命名权才更具合法性、合理性、规范性、权威性和正当性”。参见闻志强:《罪刑法定视野下的刑法罪名命名问题研究——基于“两高”对〈刑法修正案(九)〉罪名所做司法解释与〈刑法一本通〉的比较考察》,载《江汉大学学报(社会科学版)》2017年第1期,第66页。这种观点是不妥当的。因为“罪刑法定”的“罪”是罪状而非罪名,作为是具体犯罪罪状本质特征的高度概括,罪名既是命名也是在本质层面上解释罪状,而非创制犯罪构成。立法者立法时自己并不直接确定罪名,而是留给司法者拟制,这既不是授权也不是立法权旁落。

   (22)张明楷:《刑法学》(下),法律出版社2016年版,第667页。

   (23)这类罪名数量不多,目前有叛逃罪、间谍罪、资敌罪、放火罪、决水罪、爆炸罪、逃汇罪、洗钱罪、逃税罪、抗税罪、强奸罪、绑架罪、侮辱罪、诽谤罪、重婚罪、虐待罪、遗弃罪、抢劫罪、抢夺罪、盗窃罪、诈骗罪、侵占罪、赌博罪、伪证罪、脱逃罪、贪污罪、受贿罪、行贿罪、投降罪等,共计29个罪名,占比约6%。

   (24)关于“拒证罪”罪名拟定和赞成意见,参见闻志强:《罪刑法定视野下的刑法罪名命名问题研究——基于“两高”对〈刑法修正案(九)〉罪名所做司法解释与〈刑法一本通〉的比较考察》,载《江汉大学学报(社会科学版)》2017年第1期,第72页。

   (25)就《刑法》第269条规定的“依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚”的内容而言,不宜单独拟定罪名。

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