签订合同时注意事项(合同拟定注意事项)

注:本节选中,“合同”是指“有具体权利义务,当事人希望其发生法律效力”的合同,不适用于意向书类文件、非合同类文件。-01-

合同标题的结构一般是“前缀+类型名称+性质”

示例:

签订合同时注意事项(合同拟定注意事项)

说明:

1.前缀不是必须的,命名合同时如需使用前缀,一般为交易的标的、项目或主体等信息,使合同标题进一步具体化。

示例:×××项目承包经营合同、皮鞋定作合同。

2.最简单的合同,或者不好命名的合同,可以名为“合同书”“协议书”,没有类型名称和前缀并不影响合同本身的效力。

-02-
合同标题后面的“性质”只能是“合同”或“协议”

不宜采用下列名称:1.意向书类名称。

例如,意向协议、意向书、会议纪要、备忘录之类。

注意这一类名称会直接影响本文件的法律效力,不可随意使用,如果是正式的合同,就不应该使用意向书类名称。

当然,如果要拟订的就是无法律效力的意向书,则可使用这些名称。具体可参考本书第三篇“意向书类文件”。

2.“框架协议、框架合同”。“框架协议”的含义存在歧义,正式的合同不宜采用此名称。(具体参考本书第183页)3.“××契约”。

“契约”一词在中国大陆法律中基本不被使用。

另外,实务中,补充、变更、续签类的文件一般叫“协议”,而“主合同”一般名为“合同”。但这也并非绝对,如投融资中的“增资协议”似乎更习惯叫“协议”而非“合同”。

-03-法律上已经有正式名称的合同或协议,尽量使用正式名称

例如:

1.《合同法》中规定的有名合同。

2.遗赠扶养协议。《继承法》中有规定。

公民可以与扶养人签订遗赠扶养协议。按照协议,扶养人承担该公民生养死葬的义务,享有受遗赠的权利。公民可以与集体所有制组织签订遗赠扶养协议。按照协议,集体所有制组织承担该公民生养死葬的义务,享有受遗赠的权利。《继承法》第31条

3.收养协议。《收养法》中有规定。

收养关系当事人愿意订立收养协议的,可以订立收养协议。《收养法》第15条第3款

4.夫妻财产约定。实务中也使用“夫妻财产协议”的名称,《婚姻法》第19条中用的是“夫妻财产约定”。

5.其他法律法规中使用的合同名称,例如《商业特许经营管理条例》中使用的“特许经营合同”。

从事特许经营活动,特许人和被特许人应当采用书面形式订立特许经营合同。《商业特许经营管理条例》第11条

说明:

1.不使用正式名称,未必会导致争议,但使用正式的名称会显得规范一些。2.从上述所列中能看出,适用《合同法》的多数叫“合同”,婚姻家庭、收养、继承等人身性质类的协议一般叫“协议”。

-04-
合同类型名称的使用

1.如果是《合同法》或其他法律规定的有名合同,则应选择正式有名合同的名称。如承揽合同、融资租赁合同、技术开发合同等。2.如果合同中有两个以上类别合同的成分,可以以最主要的合同的成分命名。如果无法分清主次,也可以采取两个类别名称结合的命名方式。如“设备买卖及软件许可合同”。

3.如果合同实质上与有名合同不同,则不应使用有名合同的名称,以免带来不必要的法律适用纠纷。如交易内容实际为承揽,则不可使用买卖合同的名称。

-05-
合同标题对合同权利义务的影响是间接的

只要明确是合同(而不是意向书类文件或其他非合同文件),合同的具体名称对双方权利义务的影响是间接的、非绝对的。合同权利义务以及合同的实质类型主要是看合同正文条款,合同标题仅为辅助。在双方当事人签订的合同名称与合同的性质不符合时,应当根据合同的性质确定合同类型。当合同的性质难以确定时,应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则等,来确定合同的性质。(吴庆宝:《最高人民法院专家法官阐释民商裁判疑难问题(增订版):合同裁判指导卷》,中国法制出版社2011年版,第57页)有的合同中还会加上“标题不解释”条款。该条款的含义是即合同标题,包括章节、条款标题不作为合同解释的依据。该条款系从国外合同中翻译而来,在中国司法实务中的实际效力难以判断。少数情况下合同定性不清时(如难以区分是买卖合同还是承揽合同时),合同标题可能对合同性质的确定产生影响,进而影响法律适用。作为律师,无论是否影响法律适用,都应尽量使合同标题显得比较规范,符合一般惯例。

-06-其他一些注意事项:

1.合同标题中一般不建议使用“代理”字样

现实中不少名为“代理”的合同,其实并非代理(如所谓“代理经销”,法律上其实双方就是买卖关系)。而“代理”又是法律明文规定的、具有特殊法律效力的制度,因此除非“确实是委托代理关系”,否则不宜轻易使用“代理”这一名称。就算真的建立代理关系,其实也没有必要在标题中使用“代理”字样。2.“合作合同”仅适用于“各方均有投入,且不宜以其他类型合同命名”的情况下

“合作合同”是无名合同,几乎所有合同都可以说是“合作”,因此命名为“合作合同”几乎等于未命名。因此本书建议,“各方均有投入,共同参与,且不宜以其他类型合同命名”的情况下,才使用“合作合同”的名称。例如,一方出钱,另一方提供服务的模式,则完全可以使用承揽、委托、服务等类型名称,不应叫作“合作合同”。

注:本文节选自《合同起草审查指南:三观四步法》

4.2.2 合同标题拟定要点

「合同指南文摘」发布了4期,我们在后台陆续收到了一些读者留言。我们真诚的希望这个系列、这本书可以也对你有启发,我们初心未变:

『我们把书做好,等你来发现』。

这是读库的创办人老六的一句话。我很喜欢这句话,它透着手艺人的朴实与自信。

《合同起草审查指南:三观四步法》这本书,也期待着大家的发现。经过紧急加印,已经在各大线上线下书店二次上架了。趁着二次上架的机会,再对这本书做个介绍——

这本书旨在回答一个问题:律师或法务,应该如何起草审查合同?

尝试给出的答案是——合同起草审查指南:三观四步法

合同起草审查最大的难处,是缺乏标准,缺乏标准的流程和方法。在法学院的教学中,更偏重合同法理论;律师执业以后,通常也主要靠自我摸索和积累。不同类型、不同客户、不同行业的合同千差万别,想要用一种统一的所谓“标准”的方法对待,是困难的。过于通用的标准,可能流于泛泛而谈;过于具体的方法,可能会局限于特定合同。“三观四步法”尝试在其中寻找一种平衡:既具有相当的通用性,也具备实际的指导性。

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